Subcontratación


Subcontratación. Listado es posible subsanar

Conviene distinguir que en el procedimiento que nos ocupa, según manifiesta usted, la única oferta que resultó elegible le fue solicitada la presentación de documentación trascendente omitida, como lo fue, el listado de subcontratistas, según se desprende de la lectura del oficio DFC-234-2001 dirigido a Rodríguez Constructores Asociados el 16 de octubre de 2001. A ese pedido, observa la Asesoría Legal del Ministerio, que esta Contraloría General ha vertido criterio de que el listado de subcontratistas es un documento que debe presentarse con la oferta, por lo que su omisión es un aspecto que no admite subsanación, todo lo cual fundamenta en la resolución RSL-122-98 del 11 de mayo de 1998, emitida por la anterior Dirección General de Contratación Administrativa. / Así las cosas, estima esta División y así expresamente se reconsidera, que ciertamente, como lo alega ese Museo, la omisión en la presentación del listado de subcontratistas no puede tener la fuerza de implicar la exclusión de los oferentes que no hayan cumplido con ese requisito, siendo de principio que, la Administración esté en posibilidad de solicitar el listado de los subcontratistas si el oferente lo hubiera omitido agregar a su oferta. Todo ello adquiere relevancia en el marco de los principios que informan la Ley de Contratación y su Reglamento General, por cuanto, en primer lugar, ni la Ley ni el Reglamento califican la omisión, con sanción de inelegibilidad de la oferta (ver artículos 62, LCA y 67.2 y 67.3. del RGCA). En segundo término, ante esa falta de calificación de la omisión en la presentación del listado de subcontratación, es procedente entender que el vacío normativo sea resuelto en aplicación de los principios. Para determinar si el aspecto es subsanable o no y así dar contenido al principio de eficiencia, debemos verificar si la presentación de esa documentación le confiere ventaja o no al oferente omiso. En nuestro criterio, la finalidad del artículo 62, LCA, es establecer un claro límite al monto límite que puede un contratista subcontratar y, ello es así, en virtud de que el contrato administrativo es personal, es decir, para la selección del contratista se consideran aspectos de experiencia, idoneidad, etc. que concurren en la persona del seleccionado, sea que fuere persona física o jurídica. En ese sentido, una subcontratación de un porcentaje mayor tornaría irreal la valoración de atestados de una empresa. Por otra parte, el numeral 62, de la ley de cita, claramente dispone una responsabilidad solidaria del contratista con respecto a lo que ejecuten sus subcontratistas, por cuanto dispone que "la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad por la ejecución total de la obra". Finalmente, una tercera finalidad de requerir el listado de subcontratistas es verificar que no se viole por esa vía el régimen de prohibiciones. Si no que otra finalidad queda manifiesta en el 67.2. del Reglamento citado, el cual dispone que "en este listado se indicará los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar y se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes legales de aquellas."... Como observamos, en el citado precedente se destacó la importancia del listado de subcontratación y la finalidad de verificar que las empresas que concurren a la ejecución del objeto contractual, independientes del contratista principal, no les afecta el régimen de prohibiciones. De esas premisas, estimamos que no se puede concluir, sin contravenir el principio de eficiencia, que la omisión en la presentación del listado de subcontratistas, conlleve la exclusión de la oferta. Justamente, podría abonarse que sería igualmente trascendente para el concurso determinar la capacidad financiera del oferente y, sin embargo, el artículo 56.1.1.4. del RGCA permite la aportación posterior de los estados financieros, o bien, que es igualmente trascendente que se hubiera dejado de aportar literatura técnica complementaria que el numeral 56.1.1.5 ibidem permite subsanar, o en general, la presentación de certificaciones sobre cualidades , características o especificaciones del bien ofrecido (56.1.1.2. ibidem). / Ante ausencia de norma, la solución debe ser la que armonice en mejor forma con los principios y sobre el particular, estima este Despacho que se vería mejor servido el interés general, con una mayor disponibilidad de ofertas entre las cuales las entidades puedan escoger a su contratista. Ello no la releva, en nuestro criterio, de efectuar todas las verificaciones que la técnica le impone, a fin de determinar la idoneidad de los subcontratistas que llegue a presentar el oferente principal, en el entendido que la responsabilidad del contratista principal es por el todo y por el plazo total que fija el numeral 35 de la LCA, que al efecto dispone: "En cinco años, prescribirá la facultad de la Administración de reclamar, al contratista, la indemnización por daños y perjuicios, originada en el incumplimiento de sus obligaciones. Si se trata de obras públicas, el término para el reclamo indemnizatorio originado por vicios ocultos será de diez años contados a partir de la entrega de la obra." / En consecuencia, este Organo Contralor reconsidera el criterio vertido por la anterior Dirección General de Contratación Administrativa, en el sentido de que el listado de subcontratistas es procedente que sea prevenido por vía de la subsanación, en caso de que se omita su presentación con la oferta. / Finalmente, en otro orden de ideas, en el caso particular, estimamos que la actuación de la Asesoría Legal estuvo apegada a los precedentes de este Despacho. No obstante, en virtud del cambio advertido en nuestra posición, consideramos que éste podría ser sometido a análisis nuevamente, visto que conforme lo indicó usted en su consulta, se trata de un procedimiento ya finiquitado, donde no hubo reclamo alguno de parte que se sintiera lesionada por la actuación de ese Museo al momento de cursar la prevención DFC-234-2001 el pasado 16 de octubre de 2001, de donde, siguiendo la tesitura de que no habría nulidad por la nulidad misma, es decir, que no procede declararla si una parte afectada no la alega y demuestra el vicio, o bien, si no se ha producido una lesión a la Hacienda Pública, entendemos, que el caso bien puede ser sometido a revisión nuevamente...” / Oficio 15031-2001 del 17 de diciembre del 2001 (DAGJ 2355-2001)

Subcontratación. Procedencia.

De la oferta presentada por la apelante se infiere que previeron la subcontratación del 2% de su cotización, sin indicar los nombres de las empresas con las cuales iban a subcontratar, ni aportaron la certificación de la titularidad del capital social y de sus representantes (Ver Hecho Probado No. 5). Con respecto a este punto, ha sido criterio reiterado de esta Contraloría General de la República que esta información exigida en el artículo 67.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, en primer lugar, tiene la finalidad de que la Administración licitante sepa, de manera clara y sin lugar a dudas –y pueda verificar-, con cuáles empresas la oferente va a subcontratar, y de que ellas poseen la idoneidad técnica adecuada y necesaria para que puedan cumplir, a su entera satisfacción, con los rubros que se van a subcontratar. En segundo lugar, dicha información tiene importancia, en vista de que comúnmente las empresas subcontratistas constituyen empresas independientes de la del oferente, a quienes, por lo tanto, no les alcanza la declaración jurada rendida por la proponente -establecida en el numeral 53.2 del Reglamento General antes citado- por lo que, tiende a demostrar que las empresas que la oferente va a subcontratar no tienen prohibición alguna para contratar con la Administración. Ahora bien, esta Contraloría General ha considerado que el artículo 67.2 subexámine, es claro al exigir que la información ahí aludida debe presentarse con la oferta, por lo que se concluye que la omisión de aportarla con la plica, no puede subsanarse con posterioridad a la apertura de las propuestas, lo que significa que no serán elegibles las ofertas que omitan esta presentación del listado de referencia, es decir, al incumplir la apelante con esa norma de cumplimiento obligatorio, excluyó automáticamente su oferta del presente procedimiento licitatorio. (Ver entre otras la Resolución No. 122-98 de las ocho horas del once de mayo de mil novecientos noventa y ocho, y oficio DAGJ-75-2000 (430) del trece de enero de dos mil). Por el contrario, la firma adjudicataria sí indicó en su oferta el nombre, la cédula, de las personas físicas y jurídicas que subcontratará por el 27% de su cotización y aportó la certificación de personería y capital de las acciones de las personas jurídicas (Ver Hecho Probado No. 6). Por lo anterior, llevan razón la Administración licitante y el adjudicatario al manifestar que las disposiciones de los artículos 58 y 62 de la Ley de Contratación Administrativa, 67.2 y 67.3 de su Reglamento, señalan claramente la obligatoriedad del listado de subcontratación y el límite de subcontratación, pero no señalan un mínimo de subcontratación, por lo que hay que entender que será a partir del momento en que se exprese la necesidad de subcontratar, siempre y cuando no se exceda el 50% previsto, por lo que no son de recibo las manifestaciones de la apelante en el sentido de que su porcentaje de subcontratación es mucho menor al del adjudicatario, toda vez que resulta claro que el 27% de subcontratación del adjudicatario no sobrepasa el mínimo establecido por la Ley. RC-151-2000 de las 13:00 horas del 28 de abril de 2000

Subcontratación. Válida para bienes y servicios.

Esta Contraloría General, en anteriores ocasiones ha sostenido que la subcontratación es válida no sólo en los contratos de obra, sino también en la contratación de bienes y servicios (vid. oficios 9225 –DGCA-1021-96- del 6 de agosto de 1996 y 5068 –DGCA 544 99- del 10 de mayo de 1999). Sin embargo al no existir disposiciones normativas que regulen expresamente tal relación contractual, ha sido necesario integrar, vía jurisprudencial los principios vertidos en el numeral 67 del Reglamento General de Contratación Administrativa, por lo que en ese sentido se ha dicho que: / El legislador omitió una norma de carácter general que disponga la subcontratación en materias distintas de la obra pública, donde aparece como un aspecto justificado en virtud de su particular naturaleza. No obstante, por vía de excepción, la subcontratación podría admitirse en contratos diversos de los de obra pública, para los cuales serían plenamente aplicables los principios y límites establecidos para la obra pública, consistentes en: 1) el objeto de la subcontratación, referido a la ejecución de una prestación especializada, siempre subsidiaria a la principal, 2) su necesaria presentación con la oferta y aceptación por la Administración y 3) su ajuste al límite porcentual del 50% en relación con la prestación contratada. La interpretación restrictiva en estos casos, estaría ampliamente justificada en la necesidad de no vulnerar los principios que rigen la selección del co-contratante de la Administración y las características y particularidades que hayan sido tomadas en cuenta al momento de decidir la adjudicación. Va de suyo indicar que en aquellos contratos celebrados con carácter “intuitu personae”, la subcontratación está en franca oposición con su especial naturaleza. (el resultado no corresponde al original, oficio 9225 –DGCA-1021-96- del 6 de agosto de 1996 / Así las cosas, si bien es cierto tratándose de servicios profesionales –como el caso bajo estudio- es válida la sub contratación, dicha figura es de aplicación excepcional es decir únicamente en aquellos supuestos en los que no se vea amenazada la prestación esencial por parte del contratista y que se ajuste a los límites y condiciones ya señaladas. RC-467-2001 de 15:00 horas del 24 de agosto del 2001

Subcontratación. Valoración de empresas subcontratista

Por otra parte, conviene hacer una observación adicional referida a determinar si procede o no calificar la experiencia y /o conocimientos tanto de la subcontratada como de su personal. Al respecto, cabe destacar que el ordenamiento jurídico vigente carece de una norma que, de forma expresa regule ese punto, lo cual nos obliga a hacer una interpretación vinculante que debe considerarse como la posición actual de este Despacho, por lo que si en anteriores pronunciamientos se ha tenido un criterio diferente, debe entenderse como modificado. Es claro que en casos muy calificados no es posible que una sola empresa haga frente a todas las obligaciones que de una contratación se deriven; pretender lo contrario, sería obviar las realidades del mercado y la complejidad que algunos objetos contractuales involucra. Frente a esos contratos en los que se hace necesaria la participación de varias firmas que tengan distintos y complementarios giros comerciales y especialidades técnicas, los particulares cuentan con tres opciones jurídicas: presentar una oferta consorcial, en la cual se llega a un acuerdo multilateral con responsabilidad solidaria para todos lo cooferentes; la segunda opción sería la presentación de ofertas conjuntas, siempre y cuando el pliego haya contemplado la posibilidad de presentar bajo esa modalidad y en la cual pueden delimitarse la responsabilidad de cada oferente y la tercera sería la presentación de una oferta que conlleve la subcontratación, en cuyo caso, pese a que existen “terceras” empresas involucradas, la responsabilidad frente a la Administración es siempre del contratista seleccionado. Ahora bien, no cabe duda que esas firmas subcontratadas colaboran, con su “idoneidad” en la adecuada ejecución del objeto contractual, por lo cual sería, no solo infundamentado sino injusto y, en consecuencia, contrario a los principios rectores de la materia, que todos esos conocimientos y experiencia no sean tomados en consideración para efectos de calificación de la oferta. Podría pensarse que, al ser el contratista el único responsable ante la Administración, calificar aspectos de los subcontratistas supone una actuación jurídicamente incongruente, sin embargo ello no es así, ya que como se dijo líneas atrás, independientemente de quién es el responsable, la experiencia y formación de los subcontratistas son aprovechados por parte de la Administración. Similar razonamiento lógico opera, por ejemplo, en aquellos casos en los cuales se otorgan puntos a la experiencia y/o formación profesional del personal de un oferente; en ese caso, la única responsable es la firma oferente, pero ésta obtiene puntos por las ventajas que ofrece su personal. Obviamente esa valoración de los aspectos propios de los subcontratistas deberá tener una regulación especial en el pliego cartelario, de tal forma que su puntuación sea proporcional y atinente a la participación que vaya tener en la ejecución contractual. RC-393-2001 de las 12:00 horas del 24 de julio de 2001