Contratación Directa

 

Contratación directa. Arrendamiento de bienes inmuebles no requiere autorización de la Contraloría General de la República.

Conforme al marco legal aplicable, para hacerse de un bien inmueble de modo directo, solo procede la autorización de este órgano contralor cuando la administración interesada requiera hacer la compra de éste (ver artículo 71 de la Ley de Contratación Administrativa), no así cuando lo pretendido es solo arrendarlo. Lo anterior siempre que, bajo la exclusiva responsabilidad de la administración, se motive que el bien seleccionado reúne condiciones especiales que le hacen ser el único para satisfacer una necesidad de orden público, justificación que debe constar en forma expresa en el expediente respectivo. La necesidad administrativa se ubica en lo que expresamente dictan las normas 2, inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y 79.5 de su Reglamento General; de éstas se deriva la venia legal y, por ende, reglamentaria, para que se pueda contratar directamente el arrendamiento; veamos: “...Excepciones. Se excluye de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes materias: ...d) La actividad de contratación que, por su naturaleza, las circunstancias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no convenga someterla a concurso público sea porque solo hay un único proveedor, por razones especiales de seguridad, urgencia apremiante u otras igualmente calificadas, de acuerdo con el reglamento de esta ley...” (subrayado nuestro). Por su parte, la norma reglamentaria dicta: “79.5. La compra o arrendamiento de bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como los únicos propios para la finalidad propuesta. Estas circunstancias deberán quedar acreditadas en el expediente mediante resolución motivada firmada por el jerarca respectivo. En estos casos, la adquisición se hará por el precio que fije la Dirección General de Tributación Directa en el caso del gobierno Central, o el personal especializado, en el caso del resto de entes y órganos” (subrayado nuestro); ahora, aunque la norma reglamentaria redacta “la compra o arrendamiento”, es claro que solo hay autorización directa cuando se trata de arrendamientos ya que la compra, por el artículo 71 de la Ley, requiere, previo, la venia del órgano contralor. En ese caso se impone el artículo de mayor jerarquía. Oficio 11992 del 23 de octubre de 2003 (DAGJ-1558-2003).

Contratación directa. Autorización debe obtenerse antes de invitar al concurso.

Autorización de contratación directa: Una vez conocida la necesidad a satisfacer, la Administración debe fijar el procedimiento de contratación a seguir. Si en el caso particular se estimó que lo correcto era contar con una autorización de la Contraloría General, tal autorización debió existir antes de proceder a cursar invitación alguna, ya que, según lo apunta la doctrina: “El acto de autorización es unilateral, aunque se dicta a instancia del interesado. Es también necesariamente previo al acto o hecho que realizará la persona autorizada. Esto lo diferencia claramente de la aprobación.” (SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1953, p. 415). Oficio 12078 del 31 de octubre de 2003 (DAGJ-1577-2003).

Contratación directa. Autorización del artículo 2 inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa. Procedimiento especial autorizado para hacer prevalecer los intereses de las personas menores de edad.

En el caso de marras, durante varios años el Patronato Nacional de la Infancia ha acudido ante este Órgano Contralor para solicitar en cada oportunidad una autorización para efectuar las contrataciones directas de los artículos citados. Siempre con el fundamento originado en las dificultades propias para alcanzar los fines públicos propuestos a través del procedimiento licitatorio. Es por eso que se ha considerado que la alternativa más conveniente al interés general en este asunto, es establecer un mecanismo predefinido para facilitar el proceso de compra, pero a la vez para respetar los principios de contratación administrativa en la medida de lo posible según el caso concreto. Resulta fácil entender que cada infante y cada adolescente tiene derecho a escoger juguetes y ropa de su predilección, sobretodo en una época del año que tiene especiales connotaciones para las personas menores de edad. Como cualquier niño, niña o adolescente que va con sus padres a ver tiendas y a seleccionar lo que más les gusta, no hay razones para pensar que debe hacerse alguna diferencia en relación con los infantes y adolescentes que reciben atención en los albergues del PANI, dado que pese a la especial situación que haya dado lugar a que se encuentren en estos albergues, siguen siendo personas menores de edad y lo que hay que hacer prevalecer son sus intereses y lo que más les favorezca. Por demás, las experiencias y los resultados obtenidos por esa institución al intentar comprar artículos tan variados como juguetes o ropa para este tipo de población y para épocas tan particulares, hace concluir que aquí el procedimiento de licitación no es el más idóneo para la satisfacción del fin público involucrado. De esta forma, se entiende que la alternativa de idear un sistema de contratación directa con un carácter más permanente, será un mecanismo más ágil, pero sobretodo un medio más idóneo que permita que al momento en que la estructura administrativa de la institución realice las compras, todas las personas menores de edad beneficiarias, vean satisfechas —en la medida de lo posible y en función de la disponibilidad presupuestaria de la entidad— sus pretensiones y expectativas. Adicionalmente, no podemos dejar de lado que desde el punto de vista del adecuado manejo de los recursos públicos, tiene más sentido y resulta ser una mejor garantía contar con un sistema de compra que permita obtener exactamente lo que se necesita y en el tiempo deseado. Es importante establecer que en este caso concreto, en la compra de juguetes, ropa, uniformes y útiles escolares, el precio no es realmente un factor determinante, puesto que si bien se debe valorar la razonabilidad de los costos de los artículos que se pretenden comprar, existe de antemano un límite presupuestario de gasto por cada infante y adolescente que los recibirá. De esta forma, hemos valorado que el sistema de selección propuesto por la institución responde a lo que ha dado mejores resultados en la práctica, que es que los responsables de cada albergue llevan a los niños, niñas y adolescentes a su cargo, a visitar las tiendas cercanas a su propio albergue, por la facilidad que esto supone y que ahí se les permita ver y seleccionar lo que más les atrae de modo que puedan escoger un juguete o ropa de su propio gusto, siempre dentro del monto estimado por persona, ajustado al presupuesto destinado por la institución para este propósito. Respecto a los útiles y uniformes escolares y colegiales, el mecanismo es bastante similar, aunque en la elección también cuentan factores como la calidad y la idoneidad. Así las cosas, entendiendo que la situación de fondo merece un tratamiento especial porque están en juego intereses de personas menores de edad que no necesariamente se ven adecuadamente satisfechos a través de la aplicación de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, con fundamento en el artículo 2 inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa, se autoriza el Reglamento para la compra de juguetes, ropa navideña, uniformes, zapatos y útiles escolares para los habitantes de los albergues del Patronato Nacional de la Infancia. Oficio 14202 del 3 de diciembre de 2003 (DAGJ-1903-2003).

Contratación directa. Autorizadas tienen recurso de objeción y de apelación ante la CGR.

Por otro lado, se equivoca el denunciante al señalar que el cartel y el procedimiento de contratación en sí, están fuera de fiscalización del órgano contralor, esto porque al ser una contratación directa autorizada, los posibles recursos de objeción al cartel pueden y deben interponerse ante el órgano contralor; lo mismo sucede con los posibles recursos de apelación, siempre que por el monto la competente sea esta oficina y, en punto al refrendo, el contrato (o los contratos), si por la cuantía procede, debe enviarse a esta sede para su aprobación. Oficio 7247 de las 12:00 horas del 4 de julio de 2003.

Contratación Directa. Autorización por motivos de urgencia. Adquisición de medicamentos considerados como críticos.

En la aplicación del artículo 2 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 85 de su Reglamento General, normas que dan competencia a la Contraloría General para autorizar por razones de urgencia apremiante procedimientos de contratación que prescindan de una o de todas las formalidades, resulta indispensable realizar un ejercicio de análisis que lleve a determinar la existencia de suficientes razones que acrediten que éste es el único medio idóneo para la debida satisfacción del interés general, o para evitar daños o lesiones a los intereses públicos. En el presente caso se tuvo por acreditado que el medicamento Lamivudina tabletas 150 mg. está agotado en el Departamento de Almacenamiento y Distribución de la CCSS, razón por la cual la Dirección de Recursos Materiales autorizó el financiamiento de la compra mediante el Programa 5000, según clave O.C. 272404. Dicho producto se encuentra dentro de la lista de medicamentos CRITICOS A, por lo que su adquisición es indispensable para pacientes hospitalizados y ambulatorios. De acuerdo con lo manifestado por la Administración el producto ingresará al Almacén General de la CCSS en un plazo no menor a tres meses, por lo que para no desabastecer al Hospital durante ese período, se solicita autorizar el procedimiento de compra directa para la adquisición de 720 CN de tabletas de Lamivudina de 150 mg. En virtud de lo antes expuesto y valorando muy especialmente la importancia del interés público que se pretende garantizar como es la salud pública, este Despacho, de conformidad con lo preceptuado por los numerales 2 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa y 85 del Reglamento General de Contratación Administrativa concede autorización, para que se tramite un procedimiento de contratación directa que abastezca el medicamento por tres meses mientras ingresa nuevamente el producto al Almacén General de la CCSS. Oficio 2207 del 6 de marzo de 2003 (DAGJ-271-2003).

Contratación Directa. Compra de inmuebles.

El artículo 71 de la Ley de Contratación Administrativa, y 71 de su Reglamento General, establecen la regla de que para adquirir bienes inmuebles la Administración debe acudir al procedimiento de licitación pública, salvo que use las facultades de expropiación o compra directa, ésta última previa autorización de esta Contraloría General. Además, se indica que para que proceda la autorización de contratación directa el inmueble a adquirir debe por su ubicación, naturaleza, condiciones y situación ser el único propio para la finalidad propuesta, y de que no podrá adquirirse por un monto superior al fijado en un avalúo elaborado por la Dirección General de Tributación Directa, tratándose del Gobierno Central, o de la dependencia especializada de la respectiva Administración. Bajo ese panorama, esta División estima improcedente conceder autorizaciones genéricas, por lo que ineludiblemente deben elevarse las peticiones concretas, donde conste el estado de los bienes que se pretenden adquirir, con indicación de su cuantía, el avalúo correspondiente, y un estudio que revele que el inmueble por su ubicación, naturaleza, condiciones y situación es el único propio para la finalidad propuesta, el cual debe ser avalado por el Concejo Municipal, bajo su exclusiva y absoluta responsabilidad. (Ver en ese mismo sentido oficios Nos. 1261 de 13 de octubre de 1997 (DGCA-1340-97), y 14931 del 26 de noviembre de 2002 (DGAJ-1946-2002)), caso contrario necesariamente deberá recurrirse a la licitación pública. Oficio 11800 del 17 de octubre de 2003 (DAGJ-1510-2003).

Contratación directa. Contratación con el mismo contratista, aplicación del artículo 14 del RGCA.

Pese a esa realidad y lo señalado sobre la contratación directa, es criterio de la División que el ordenamiento jurídico prevé otra respuesta diferente a la dispuesta para otra serie de supuestos, sea, los que se pueden ubicar en el numeral 2, inciso h), de la Ley de la materia. En efecto, dispone el artículo 14.5 del Reglamento General de Contratación Administrativa: “Si ejecutado un contrato, la Administración requiere suministros o servicios de igual naturaleza, podrá obtenerlos del mismo contratista siempre que se cumpla con los siguientes requisitos...” y de seguido se exponen cinco condiciones para que proceda la excepción de contratación directa cuando un contrato ya ha sido ejecutado. En la especie, hay contrato ejecutado (venció el pasado 28 de junio) por lo que es de la exclusiva responsabilidad de la gestionante valorar la presencia de los requisitos legales como reglamentarios para, eventualmente, pactar por el espacio y monto señalado, el objeto de su interés. Expuesto lo anterior, se deniega la venia del despacho por no estimarse necesaria, según lo informado en este oficio. Oficio 7317 del 8 de julio de 2003 (DAGJ-921-2003).

Contratación directa. Contratación mediante el uso de Reglamentos específicos.

La propia Sala Constitucional, en su voto 2660-2001 de las quince horas veinticuatro minutos del cuatro de abril del dos mil uno ha señalado que la disposición normativa contenida en el artículo 2 inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa se ajusta al espíritu del numeral 182 de nuestra Constitución Política, en el tanto esta Contraloría General facilite la mejor satisfacción de interés público dentro de un marco de respeto a los principios rectores de la contratación administrativa y, evidentemente, al ordenamiento jurídico en general. Es así como este Despacho ha autorizado varios instrumentos de contratación alternativos a la Licitación, cuando se evidencie una mejor y más oportuna satisfacción del interés colectivo que la Administración debe perseguir. Dentro de esos supuestos se encuentra el Reglamento de Instrucción Técnica del Instituto Nacional de Aprendizaje, cuyo estudio ahora se realiza. Con respecto a dicho instrumento nos señala en su misiva que ha sido de mucha ayuda para la Institución, lo cual constituye un primer aspecto a tomar en consideración, ya que los mecanismos de contratación deben conformar instrumentos que faciliten las funciones propias de la Administración, lo cual a su vez debe reflejarse en un beneficio para los usuarios de los servicios institucionales. Asimismo, se concluye, según sus observaciones que la filosofía y metodología instaurados a nivel teórico en el analizado Reglamento lo hacen un adecuado instrumento para la contratación de servicios de instrucción técnica, aspecto fundamental en el desarrollo del país. De igual manera se observa que el desarrollo normativo en cuestión, en términos generales responde a una adecuada satisfacción de las necesidades en el campo de la preparación de los trabajadores costarricenses. En ese orden de ideas, puede destacarse el beneficio que constituye, dada la amplia diversidad de temas y públicos meta, contar con un registro de precalificación tanto de oferentes como de capacitadores, lo cual debería brindar una mayor eficiencia tanto en el proceso de selección del contratista, como en la ejecución contractual propiamente. Se observa, de igual manera, que la variedad de acciones formativas, las múltiples zonas y momentos en los cuales han de ejecutarse, requieren de un instrumento ágil y oportuno, más allá de las formalidades esenciales de la Licitación ordinaria. Por otra parte, acreditan que las diversas etapas establecidas en el Reglamento se han desarrollado en estricto apego a los principios rectores de la materia, lo cual se ajusta a las disposiciones constitucionales aplicables. En ese sentido, cabe destacar la implementación de un sistema de calificación uniforme para todos las acciones que se contraten, la publicación en Diarios de circulación nacional, la revisión de los actos de adjudicación, entre otros. Todo lo anterior nos lleva a la conclusión que el Reglamento, como instrumento teórico normativo, constituye un apto mecanismo de contratación que garantiza la satisfacción del interés general de una forma idónea, dentro del marco de los principios derivados de la Constitución Política, lo cual permite que se brinde la autorización solicitada. Oficio 3922 del 22 de abril de 2003 (DAGJ-485-2003).

Contratación Directa. Falta de fundamentación técnica.

Dentro de este orden de cosas, nos permitimos indicarle que, a la luz de lo que prescriben los artículos 2, inciso h), de la Ley de Contratación Administrativa y el 83.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, esta Contraloría General se encuentra facultada para habilitar la utilización del procedimiento de contratación directa, en aquellos casos no previstos en que existan suficientes motivos de interés público y en los que el negocio que interesa, por las especiales circunstancias que lo rodean, no puede concretarse mediante otro procedimiento, de manera que el mecanismo de contratación directa resulte la única forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos. Es así, que a partir de estas disposiciones, la competencia de referencia otorgada a este Despacho, se encuentra sumamente ligada a la comprobación de la existencia, en el caso concreto, de circunstancias muy particulares y especiales que nos demuestren efectivamente que únicamente siguiendo el procedimiento de contratación directa se podrá atender en debida forma la necesidad presentada. Así las cosas, luego de analizar la solicitud planteada por la Administración y considerado el criterio vertido por la Unidad de Sistemas y Tecnología de Información de la División de Desarrollo Institucional, esta Contraloría General no ha encontrado que, en el caso expuesto concurran circunstancias calificadas que, al amparo de las regulaciones mencionadas justifiquen otorgar la autorización solicitada, de manera que no resulta a nuestro juicio atendible la gestión formulada. Por otra parte, se debe señalar que los casos en que la Administración acredite técnicamente, bajo su responsabilidad, que solo un oferente puede satisfacer la necesidad propuesta y verifique la razonabilidad de los precios que se vayan a pagar está facultada para actuar sin autorización de esta Oficina. Además, resulta importante recordar lo manifestado por este Despacho, en el sentido de que si la Administración considera y toma la decisión de que la ampliación solicitada necesariamente tiene que realizarla el proveedor al que le adjudicó el concurso precitado, esa decisión podría resultar cierta si la excepción del oferente único se analiza desde la satisfacción de la necesidad pública, sin desconocer además, que la licitación es la regla, establecida a nivel constitucional y la contratación directa la excepción (ver Resolución PA 10-2001 de las 15:00 horas del 20 de junio de 2001). Desde esa perspectiva, hacemos la observación a esa entidad, en el sentido de que si en una licitación se prevé la posibilidad de crecimiento futuro de un equipo, esa posibilidad debe quedar contemplada sobre bases ciertas fijadas en el cartel respectivo, para que durante la fase de ejecución se dé ese crecimiento pero sobre las bases originales del concurso, cuando la competencia entre oferentes se da, y no cuando un oferente, ya contratista, conoce que es proveedor único y que la posibilidad de ese crecimiento del equipo la tiene asegurada, cuando la competencia no funciona como mecanismo ideal de fijación del precio y se debe entonces acudir a complejos e imperfectos sistemas para fijar la razonabilidad del precio cobrado por equipos adicionales. Ese aspecto es muy delicado y debe ser tomado en cuenta siempre que se fijen posibilidades de crecimiento futuro de equipo. Además, la alternativa de crecimiento futuro de equipo siempre depende de que esa sea la mejor opción, tecnológicamente viable, en un determinado momento histórico, aspecto que requiere además de la respectiva justificación técnica de ese proceder de frente a la correcta inversión de fondos públicos, si en ese momento el mercado puede ofrecer otras alternativas que sean mejores y más económicas. Oficio 14228 de 3 de diciembre de 2003 (DAGJ-1908-2003).

Contratación Directa. La Administración debe resolver las objeciones presentas en contra de las especificaciones establecidas.

No obstante lo anterior, la línea jurisprudencial de esta Contraloría General ha reconocido la obligación que tiene la Administración de responder razonadamente los cuestionamientos que los potenciales oferentes presenten contra las condiciones o especificaciones establecidas por la Administración en los carteles de las contrataciones directas, sin que ésta pueda excusarse de su conocimiento bajo el argumento de que dicho recurso no está contemplado expresamente en la ley. R-DAGJ-32-2003 de las 10:00 horas del 24 de abril de 2003.

Contratación Directa. La determinación de los supuestos de procedencia corresponde a la Administración.

Con toda claridad el artículo 75 del Reglamento citado, establece que la determinación de los supuestos de prescindencia de los procedimientos ordinarios es responsabilidad exclusiva de la Administración, en razón de lo cual este Órgano Contralor no rinde criterio específico sobre casos concretos, ya que estaría operando una indebida sustitución de funciones y responsabilidades. Oficio 12989 (DAGJ-1725-2003) del 11 de noviembre 2003.

Contratación directa. Es acorde con la Constitución Política.

El artículo 182 de la Constitución Política exige que la compra de bienes y servicios por parte de la Administración Pública ha de realizarse, como regla de principio, mediante el procedimiento de licitación. Sin embargo, en aras de que dicho procedimiento no se convierta, paradójicamente, en un obstáculo de la mejor y más oportuna satisfacción del interés general, es viable acudir a la contratación directa. Oficio 12989 del 11 de noviembre 2003 (DAGJ-1725-2003).

Contratación directa. Oferente único. Concepto.

Igualmente, es conveniente que la Administración Pública gestionante recuerde que la excepción de único oferente está referida a objetos contractuales que solamente una persona (física o jurídica) pueda cumplir en función de la necesidad, teniendo en cuenta que la idoneidad, no es sinónimo de unicidad. Si las instalaciones que pretenden alquilar es única oferente, es la propia Administración la que debe determinar y documentar en el expediente, con el debido criterio técnico que sustente la aplicación de esa excepción que, efectivamente, se está ante ese supuesto de hecho, lo cual deberá quedar acreditado en el expediente correspondiente. En todo caso, cabe recordarle que la idoneidad de unas instalaciones no necesariamente la convierte en oferente único ; en otras palabras, el hecho de que las características de una instalación se adecue a las necesidades y formato buscado por la (…) no significa, por esa sola situación, único oferente, situación que como se señaló queda a la consideración y decisión de esa Entidad. Oficio 8726 del 12 de agosto de 2003 (DAGJ-1087-2003).

Contratación Directa. Oferente único. Contratación de servicios artísticos mediante la excepción de oferente único.

Ya sobre el supuesto de hecho del caso subéxamine, estima este despacho que efectivamente existen servicios artísticos dados por personas o grupos ( artistas, cantantes, maestros de ceremonias, directores de orquesta, entre otros posibles) que, por su experiencia, características (muy propias de cada persona o grupo), idoneidad, carrera de vida, etc, se configuran como los únicos posibles de dar por satisfecha una necesidad de orden público, según el marco de objetivos encomendados por la Constitución y la Ley a favor del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. De hecho, cuando el numeral 79.1 del Reglamento indica “servicios de carácter artístico, no puede hacerlo más que en relación con aquellas instituciones que se crearon y pensaron para promover la cultura en general. En esto, este órgano contralor no cree posible, según lo analizado líneas arriba, que se imponga la tramitación de otro tipo de procedimientos, más o menos gravosos, diferente a la contratación directa, para objetos tan justificados como el que nos ocupa. Tal posible pensamiento no podría ser fundamentado desde el artículo 182 de la Constitución Política, menos del espíritu de los Constituyentes que, ciertamente plantearon la licitación pública como el proceso regla de la administración, para adquirir sus bienes y/o servicios, pero, evidentemente, desde y con la aplicación fundamentada de principios de orden lógico, razonable, conveniente y oportuno. Recordemos que es la misma norma constitucional ya citada la que recoge el denominado principio de eficiencia (aunque en otras partes de la Carta Magna es posible desprenderlo de igual manera –ver artículo 10, por ejemplo–) que orienta la gestión pública bajo los parámetros del mejor uso de los fondos y recursos pertenecientes a la hacienda pública, por ello, este despacho estima posible motivar, el tipo de contrataciones indicadas por el Señor Ministro, dentro del supuesto de oferente único, por las razones de hecho y derecho ya comentadas. Oficio Nº 6610 del 23 de junio de 2003 ( DAGJ-843-2003).

Contratación directa. Oferente único, no requiere autorización de la CGR.

Ahora bien, en relación con el artículo 2 inciso d) citado, éste se debe complementar con el nominal 79.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, el cual está referido a la excepción de oferente único, es decir, a objetos contractuales que solamente una persona física o jurídica pueda cumplir en función de la necesidad . En este supuesto, queda librado a la entera responsabilidad de la Administración la decisión de optar por esta justificante. Si la Administración Pública considera que determinada persona física o jurídica mantiene la característica de ser único oferente, es ella misma quien debe determinar y documentar en el expediente administrativo respectivo , con el debido criterio técnico que sustente la aplicación de esa excepción que, efectivamente, se está ante ese supuesto de hecho, por lo que este Despacho no tendría la facultad para autorizar la contratación (artículo 75.3 del Reglamento citado). En todo caso, cabe recordarle a la Administración Pública que la idoneidad de un oferente no necesariamente lo convierte en oferente único. Oficio 7828 del 22 de julio de 2003 (DAGJ-990-2003).

Contratación directa. Oferente único. Requisitos.

Este Despacho ha venido estableciendo una serie de parámetros para coadyuvar con la Administración en la correcta determinación de la procedencia o no de la excepción bajo examen, en este caso un “servicio”, tales como: a) Unicidad del oferente: Está determinada por la naturaleza del bien de que se trate, unicidad que es tal , que en caso de no adquirirse ese bien, la necesidad administrativa no se vería satisfecha. b) Expediente levantado al efecto: En este expediente debe comprobarse exhaustivamente y documentarse que el bien se alega como único, para la satisfacción de la Administración. c) Acreditación de la necesidad: Debe acreditarse la necesidad de adquirir ese bien o servicio, para que quede claro ante otros proveedores la imposibilidad de un concurso público, aún cuando, como en este caso, aparentemente no mostraron interés, por lo menos en los concursos que hicieron las Municipalidades de Cartago y El Guarco. d) Es necesario valorar si el mercado ofrece otras alternativas para los fines propuestos, si las ofrece es importante que se indique por qué no son apropiadas. En este sentido, no omitimos manifestarles que es de conocimiento de esta Contraloría, que al menos otras dos compañías prestan este tipo de servicios, por lo tanto debe verificar esa Municipalidad que, según se apunta en el oficio AL-K-079-2003, no tengan vertedero en esa zona y no estén interesados en prestar el servicio. e) Debe finalmente comprobarse la razonabilidad del precio a pagar. f) El contrato que se suscriba al amparo de una excepción de oferente único deberá serlo por un plazo muy razonable, visto que a lo largo del tiempo pueden entrar a intervenir nuevas empresas en el negocio que en un momento determinado fuera único. Oficio 9717 del 4 de setiembre de 2003 (DAGJ-1249-2003).

Contratación directa. Pautas publicitarias.

Además, ha considerado esta Contraloría General que, al manifestar esa Entidad su interés en estos momentos de contratar con los medios informativos de modo directo, es evidente que la necesidad de hacer público un concurso carece de sentido al existir pocos proveedores (por lo menos en televisión), todos claramente identificables, y que bien pueden invitarse de manera directa. Eso sí, las posibles negociaciones con estos medios deben realizar con estricto apego a la igualdad y en donde el factor precio, en estadio racional de competencia (población que observa el canal, horario de transmisión de las pautas, ratings, periódico más vendido, entre otros), será elemento clave para pactar en definitiva con las empresas informativas. Oficio 10963 del 30 de setiembre de 2003 (DAGJ-1385-2003).

Contratación directa. Pérdida de la garantía de los bienes.

De una lectura de los argumentos expuestos, esta División estima que ya con el planteamiento hecho en la solicitud, para esa Administración resulta claro que necesariamente la contratación debe realizarse con la firma a la cual se le adquirió el switch token ring, puesto que es necesario abrir los equipos, circunstancia que podría resultar incompatible con una dilución de la responsabilidad que podría alegar el contratista por fallas en la conexión de nuevos equipos que no sean por él suministrados. Por lo anterior, debemos denegar la autorización del artículo 2 inciso h) de la Ley, en la medida que se trata de una contratación directa por único oferente, dadas las particularidades de la garantía, la cual debe promoverse al amparo del artículo 2 inciso d) de esa misma normativa legal. Oficio 13638 del 24 de noviembre de 2003 (DAGJ-1815-2003).

Contratación directa. Permuta. Juntas de Educación. Necesidad de aprobación legislativa.

La pretensión de la solicitud que nos ocupa, tiene como propósito que se autorice el cambio de la finca que se encuentra inscrita en el […] amparada esta negociación en el Proyecto de Ley No. 15.403, que se publicó en La Gaceta No. 161 del 6 de octubre de 2003. En punto a lo anterior, procede este órgano contralor a denegar la autorización solicitada; por cuanto, el Proyecto de Ley No. 15.403, publicado en La Gaceta No. 161 de 6 de octubre de 2003, tendente a que se autorice la permuta de una propiedad entre la Junta de Educación de la Escuela Villa Ligia de Pérez Zeledón […] es un proyecto que todavía no ha sido debidamente aprobado ni promulgado como Ley de la República, como para que esta División confiera una venia como la que se pretende. En todo caso, de tratarse de una ley que autorice expresamente ese cambio de propiedades, con todo el detalle requerido, este Despacho no tendría objeción alguna a que se procediera según lo solicitado, pero antes debe aprobarse dicha ley, la que actualmente está en proyecto. Oficio 12718 de 6 de noviembre de 2003 (DAGJ-1675-2003).

Contratación directa. Procedimiento administrativo para la contratación directa por razones de seguridad.

Una vez adoptada la decisión de contratar basada en esta excepción, debe constituirse el respectivo expediente, en el cual debe constar: a) Decisión inicial: Además de los requisitos señalados en el artículo 9, 10 y 11 de la Ley de Contratación Administrativa, por la naturaleza de la contratación, es de suma importancia que en la decisión inicial se deje constancia de los motivos que justifican la aplicación de esta excepción a los procedimientos ordinarios, la cual podrá ser fiscalizada posteriormente tanto por parte de los órganos de control interno de la propia administración, como por esta Contraloría General. Ese acto constituye la decisión inicial de aplicar la excepción y debe estar debidamente motivado. b) Auscultación o estudio de mercado: Como se ha indicado en reiteradas ocasiones, la contratación directa por razones de seguridad se plantea como el único medio idóneo para satisfacer el interés general, ante la inconveniencia de promover un concurso público que revele a terceros en forma indiscriminada las condiciones bajo las cuales se ejecutará el objeto contractual, objeto que en forma indubitable compromete información que por las razones que, en cada caso se abonen, no conviene que sea conocida en forma indiscriminada. Es por ello que la línea jurisprudencial de este Despacho ha establecido que, en lugar de abrir un concurso público, la administración debe efectuar una etapa previa a la recepción de ofertas, en la cual de forma discreta y sin revelar información sobre el objeto de la contratación , se realice una auscultación o estudio de mercado, para definir el o los posibles proveedores que puedan ofertar el objeto de la contratación. En esta primera etapa, la Administración lo que hace es evaluar las cualidades subjetivas de potenciales oferentes, a fin de que sobre esa base (seria y objetiva) se seleccione a un posible contratista. Cabe señalar que para dicha evaluación la Administración debe establecer criterios objetivos, razonables y proporcionados, los cuales podrán ser fiscalizados por los órganos de control interno de la administración, así como por esta Contraloría General, en su fase de control posterior. Lo anterior, recomienda que la Administración lleve expedientes separados de esta primera etapa, y otro de las condiciones del objeto contractual y de la oferta del seleccionado. Este último expediente, por su propia naturaleza, tendría un carácter confidencial, pues de lo contrario, si cualquier persona puede accesarlo, se desnaturalizaría el carácter propio de la excepción. c) Contratación Directa: Una vez efectuado el estudio de mercado y de acuerdo con el resultado que arroje la evaluación de las empresas, la Administración escogería el proveedor idóneo al cual entonces le revela todo el detalle y requerimientos del objeto contractual. En esta etapa, a diferencia de la anterior, el potencial proveedor conoce el objeto de la contratación, es decir, en esta etapa, la Administración revela a su potencial contratista todos y cada uno de los detalles del objeto contractual. En ese sentido es importante observar como la aplicación de este procedimiento de contratación directa permite resguardar la información relacionada con las condiciones de seguridad de la administración, restringiendo su acceso únicamente al proveedor o proveedores escogidos y no al universo de empresas como sucede en un concurso público. Posterior a la recepción de la oferta de único seleccionado, se efectúa su estudio técnico, legal y económico. Cabe señalar que en esta etapa, la aplicación de la excepción de seguridades calificadas adquiere, desde el punto de vista práctico, una gran similitud con el de oferente único, por cuanto, al estar excluida la competencia entre potenciales proveedores (por las razones ya explicadas) es necesario que la Administración evalúe muy bien la viabilidad de la propuesta económica de su posible contratista, con el fin de determinar la razonabilidad del precio ofertado . De acuerdo con el resultado que arrojen dichos estudios se procede a la adjudicación o declaratoria de desierto de la contratación. (Ver oficios Nº209 (DCGA-35-97) de 10 de enero de 1997, Nº8083 (DGCA-845-97) de 2 de julio de 1997, y Nº14835 (DGCA-1593-97) de 4 de diciembre de 1997. Es claro que en la actualidad, la normativa aplicable al caso, o sea la aplicación del artículo 79.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, no requiere de la autorización de este Órgano Contralor, como se exigía en la anterior legislación, a partir de ciertos montos. Por lo tanto, tal como ha quedado expuesto, y de acuerdo a los parámetros enumerados, y que deben ser acatados por la Administración encargada, queda bajo la absoluta responsabilidad de ésta, la decisión final que se tome en relación con la necesidad expuesta de adquirir el referido “documento único de permanencia. Además, de previo al inicio de cualquier trámite de compra, la Administración deberá verificar que se cuenta con la partida presupuestaria que demuestre que se cuenta con los fondos suficientes para hacer frente a las obligaciones, derivadas de la adquisición planeada. Oficio 3579 del 04 de abril de 2003 (DAGJ-437-2003).

Contratación directa. Productos perecederos . Adquisición por parte de Juntas de Educación. Fragmentación ilícita.

Esta División se abstiene de impartir autorización de compra directa de bienes alimenticios para esa Escuela por cuanto, por la naturaleza de las compras a realizar y el monto para comprometer en cada caso, éstas pueden ser llevadas a cabo por la propia Junta, sin que se requiera obligatoriamente nuestra autorización. En efecto, la gestión es para autorizar la compra de productos alimenticios para la Escuela, bienes que entre sí son diversos lo que, por el monto, en cada situación, hace ver la posibilidad de ser negociados por la Junta de modo directo con aquellos proveedores que demuestren una clara intención de satisfacer el interés público, sea el ofrecimiento de productos de calidad a precios razonables. Además, únicamente esa Junta requiere de nuestra venia para contratar directamente la compra de algún producto alimenticio, cuando se supere su límite máximo de contratación directa. Finalmente, no omitimos indicarles que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, no se considerará fraccionamiento ilícito la adquisición de bienes y servicios que sean para uso o consumo urgente, tal y como sucede con el suministro de productos perecederos, siempre y cuando no se este en un supuesto en que se requiera un procedimiento de contratación mas gravoso y se recurra a la separación de la misma solo con la intención de evadir ese procedimiento. Oficio 11814 del 17 de octubre de 2003 (DAGJ-1521-2003).

Contratación directa. Productos perecederos.

Una vez vista y analizada la presente gestión, se le comunica que esta División se abstiene de impartir la autorización para comprar directamente bienes alimenticios para ese Centro Educativo por cuanto, por la naturaleza de las compras por realizar y el monto para comprometer en cada caso, éstas pueden ser llevadas a cabo por la propia Junta, sin que se requiera obligatoriamente nuestra autorización. En efecto, la gestión es para autorizar la compra de productos alimenticios para el Colegio, bienes que entre sí son diversos lo que, por el monto, en cada situación, hace ver la posibilidad de ser negociados por la Junta de modo directo con aquellos proveedores que demuestren una clara intención de satisfacer el interés público, sea el ofrecimiento de productos de calidad a precios razonables. Además, únicamente esa Junta requiere de nuestra venia para contratar directamente la compra de algún producto alimenticio, cuando se supere su límite máximo de contratación directa. Finalmente, no omitimos indicarles que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa, no se considerará fraccionamiento ilícito la adquisición de bienes y servicios que sean para uso o consumo urgente, tal y como sucede con el suministro de productos perecederos. Oficio 12466-2003 del 31 de octubre de 2003 (DAGJ-1621-2003).

Contratación directa. Pautas publicitarias con los medios no se satisface mediante procedimientos ordinarios.

Sobre los contratos de publicidad La administración pública al igual que cualquier otra organización de servicio debe recurrir al uso de medios de comunicación masiva para la consecución de sus fines. De acuerdo con el grado de complejidad de la pauta publicitaria, el medio en que se transmite y la logística que se requiera para su ejecución, se pueden encontrar desde mensajes simples que no requieren gran cantidad de recursos económicos y técnicos para su creación y divulgación, hasta mensajes sumamente complejos como las campañas publicitarias que requieren un fuerte despliegue de elementos auditivos y visuales y, en general, la aplicación de mecanismos óptimos de comunicación que sólo pueden ser desarrollados por personal especializado en la materia. Es por ello que dependiendo de los recursos humanos, materiales y financieros con que cuente la administración se requerirá o no la contratación administrativa de servicios de publicidad. En términos generales se puede decir que los servicios de publicidad se dividen en tres grandes campos: 1.- Manejo y desarrollo de la campaña publicitaria. 2.- Producción del material publicitario. 3.- Transmisión en los medios de comunicación. Estos servicios de publicidad pueden ser atendidos con recursos institucionales o mediante la contratación de terceros, tales como agencias de publicidad y medios de comunicación. En este último supuesto se debe acudir a los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, salvo aquellos casos en que la Contraloría General autorice su contratación en forma directa por considerar que es el único medio idóneo para la debida satisfacción del interés general, o para evitar daños o lesiones a los intereses públicos. En el caso de los servicios de publicidad, este Despacho considera que tanto el manejo y desarrollo de una campaña, así como la producción del material publicitario pueden ser sujetos de un concurso público, toda vez que la Administración tiene la posibilidad de acudir a una amplia gama de proveedores que ofrezcan propuestas diferentes para brindar el servicio, tanto desde el punto de vista técnico como económico. En relación con la compra del espacio para la transmisión de la pauta, las circunstancias varían con respecto a los otros dos servicios, en razón de que la escogencia del medio de comunicación depende de la estrategia publicitaria que se elabore, para la cual se toma en cuenta el tipo de mensaje, la población meta y la cobertura. Es por ello que, en ese último caso, la apertura de un concurso público no constituye el medio idóneo para la satisfacción del interés general, ya que podría darse el supuesto que se requiera que el mensaje tenga una cobertura nacional y la licitación la gane un medio de comunicación provincial, o que el mensaje deba ser dirigido a una población adulta y el contratista resulte ser un medio dirigido a jóvenes. (En ese sentido ver oficio No. 261 del 9 de enero de 2003) Aunado a lo anterior, se debe considerar que la promoción de un concurso público no garantiza a la Administración el uso racional de sus recursos mediante la competencia de precios por parte de los proveedores, ya que las tarifas que cobran los medios de comunicación por publicidad no se ven afectadas por la participación en una licitación, sino que dependen exclusivamente de la mayor o menor nivel de audiencia que tengan, el horario en que se presentará el mensaje, etc. Esto no obsta para que la Administración pueda determinar la razonabilidad del precio a cancelar por el servicio, el cual se puede analizar con base en las mediciones de niveles de audiencia que pueden ser adquiridos a empresas dedicadas a esa función. Es importante destacar que en el caso de la Administración solicitante la negociación directa de los servicios de publicidad, le permite obtener espacios en el horario del medio día sin costo adicional, así como la transmisión de actividades especiales, lo cual optimiza el uso de los recursos públicos. Oficio 11217 del 7 de octubre de 2003 (DAGJ-1419-2003).

Contratación directa. Publicidad. Aplicación de procedimientos ordinarios. Procedimientos de excepción.

En términos generales se puede decir que los servicios de publicidad se dividen en tres grandes campos: 1.- Manejo y desarrollo de la campaña publicitaria. 2.- Producción del material publicitario. 3.- Transmisión en los medios de comunicación. Estos servicios de publicidad pueden ser atendidos con recursos institucionales o mediante la contratación de terceros, tales como agencias de publicidad y medios de comunicación. En este último supuesto se debe acudir a los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, salvo aquellos casos en que la Contraloría General autorice su contratación en forma directa por considerar que es el único medio idóneo para la debida satisfacción del interés general, o para evitar daños o lesiones a los intereses públicos. En el caso de los servicios de publicidad, este Despacho considera que tanto el manejo y desarrollo de una campaña, así como la producción del material publicitario pueden ser sujetos de un concurso público, toda vez que la Administración tiene la posibilidad de acudir a una amplia gama de proveedores que ofrezcan propuestas diferentes para brindar el servicio, tanto desde el punto de vista técnico como económico. En relación con la compra del espacio para la transmisión de la pauta, las circunstancias varían con respecto a los otros dos servicios, en razón de que la escogencia del medio de comunicación depende de la estrategia publicitaria que se elabore, para la cual se toma en cuenta el tipo de mensaje, la población meta y la cobertura. Es por ello que, en ese último caso, la apertura de un concurso público no constituye el medio idóneo para la satisfacción del interés general, ya que podría darse el supuesto que se requiera que el mensaje tenga una cobertura nacional y la licitación la gane un medio de comunicación provincial, o que el mensaje deba ser dirigido a una población adulta y el contratista resulte ser un medio dirigido a jóvenes. Aunado a lo anterior, se debe considerar que la promoción de un concurso público no garantiza a la Administración el uso racional de sus recursos mediante la competencia de precios por parte de los proveedores, ya que las tarifas que cobran los medios de comunicación por publicidad no se ven afectadas por la participación en una licitación, sino que dependen exclusivamente de la mayor o menor nivel de audiencia que tengan, el horario en que se presentará el mensaje, etc. Esto no obsta para que la Administración pueda determinar la razonabilidad del precio a cancelar por el servicio, el cual se puede analizar con base en las mediciones de niveles de audiencia que pueden ser adquiridos a empresas dedicadas a esa función. Es importante destacar que en el caso de la Administración solicitante la negociación directa de los servicios de publicidad le permite acceder a tarifas preferenciales, lo cual optimiza el uso de los recursos públicos. En virtud de todo lo antes expuesto y valorando muy especialmente que la CCSS no tiene ningún contrato con agencias de publicidad para la producción de las campañas educativas e informativas, ni para la contratación de espacios en los medios de comunicación, así como que la difusión de las campañas se encuentra precedida de estudios donde se ponderan distintos indicadores –rating, cobertura, alcance-, y que además los medios de comunicación otorgan a la CCSS una serie de tarifas preferenciales, lo cual permite optimizar el uso de los recursos públicos. Oficio 261 de 09 de enero del 2003 (DAGJ-33-2003).

Contratación directa. Requerimientos.

Aunado a lo anterior, siempre que se aplique contratación directa por el monto, es conveniente tener en cuenta lo siguiente: / a) La contratación directa basada en el monto o la escasa cuantía busca realizar un procedimiento ágil, en función, precisamente, de la poca monta que reviste el negocio para la administración. / b) Aunque los principios constitucionales no se aplican en su plenitud, aún así, se parte del supuesto de que en estos casos se debe dar una observancia atenuada o disminuida de éstos. Así, por ejemplo, aunque el principio de libre participación no tiene cabida, ello no obsta para que se acepten ofertas de diferentes proveedores siempre que la administración estime oportuno abrir el concurso, sea, no pactarlo de modo directo; de aceptarse algún grado de participación se debe, principios de seguridad jurídica y transparencia, redactar un pliego de condiciones con las normas legales, técnicas, entre otras, mínimas a tener en cuenta. En esto, principio de eficiencia, debe decirse cómo se seleccionará al contratista…. / c) De existir registro de proveedores, debe acudirse a éste al momento de seleccionar, en cada compra directa, al menos, a tres diferentes proveedores e invitarlos. De no tenerse un registro, se puede solicitar colaboración a otra institución pública en aras de poder cursar las invitaciones. Y, si del todo no es posible acudir a un registro público, debe seleccionar responsablemente la administración, mediante otros posibles medios, al menos, a tres diferentes cotizantes que, desde luego, deben ser idóneos proponentes. En tiempo de relación contractual, la contratación de los oferentes debe ser lo más igualitaria y equilibrada posible. / Sea, a los posibles oferentes se les puede invitar a estar inscritos en la administración para ser tomados en cuenta en cada posible contratación (este mismo registro debe actualizarse cada año). De éste, es donde se seleccionan a los posibles oferentes (podrían ser todos) para cursarles la invitación y recibir sus ofertas… / d) La aplicación del supuesto legal de contratación directa, no debe tener como parte de sus directos o indirectos antecedentes, los que justifican su aplicación, la falta de una planificación correcta en la adquisición de bienes y servicios. Esto va de la mano con la prohibición de cometer fraccionamiento ilícito. / Siempre que por el monto sea posible pactar el negocio, no habría inconveniente alguno en punto a la comisión o no de fraccionamiento ilícito; sin embargo, esto no justificaría que las mismas contrataciones directas no se programen con suficiente antelación y se desarrollen al amparo del ordenamiento aplicable. / e) Finalmente, debe establecerse un registro de contrataciones realizadas por contratación directa en razón del monto; esto para la fiscalización que realiza este órgano contralor o la misma auditoría interna de cada institución. / Este tipo de recomendaciones aplica para cada uno de los supuestos de contratación directa; por transparencia y fiscalización, es necesario que se levante un registro de contrataciones directas realizadas en razón de la cuantía, otro por oferente único, otro más por seguridades calificadas, y así consecuentemente para cada uno de los supuestos existentes. Oficio 14313 del 5 de diciembre del 2003 (DAGJ-1918-2003).

Contratación directa. Urgencia . Caso de fuerza mayor o caso fortuito.

Con respecto al primero, en la especie, aduce que hay motivos suficientes para desaplicar los procedimientos ordinarios de contratación administrativa. Sin embargo, -en nuestro criterio- el cuadro fáctico expuesto por el petente, no se ajusta a los elementos jurídicos requeridos para la aplicación de ese supuesto normativo. En este sentido, sobre la materia de interés, esta Contraloría General, reiteradamente, ha señalado que: “...el supuesto de urgencia a que usted hace alusión, está referido a hechos imprevistos o imprevisibles, originados por fenómenos naturales que afecten el normal desenvolvimiento de las actividades de una zona o región del país (que la doctrina enmarca como supuestos de fuerza mayor), a aquellos vinculados con acciones del hombre que revisten un carácter excepcional, tales como invasiones, guerras, etc. (que la doctrina enmarca como caso fortuito), y por último, a los que devienen de la propia condición humana, tales como epidemias); todos los cuales no pueden, en razón de su propia naturaleza, ser manejados o controlados con medidas ordinarias que adopte la Administración. Asimismo, le indicamos que reiteradamente esta Contraloría General ha mantenido una posición opuesta a que se asimilen a supuestos de urgencia, el aprovisionamiento de bienes que por muy necesarios e importantes que resulten para la satisfacción de un servicio público, sean más la consecuencia de una falta de planificación o de un deficiente control sobre existencias o de los plazos de vigencia de contratos, etc.; visto que el régimen de urgencia apremiante o de emergencia no puede ser desnaturalizado hacia los supuestos como los comentados.” Oficio 3044 del 12 de marzo de 1997 (DGCA-336-97). Como se infiere del anterior extracto, aún cuando existe una imperiosa necesidad de atender el tema de la construcción de un segundo nivel de doscientos veinticinco metros cuadrados, en un segundo piso dentro del inmueble donde se encuentra la Policía de Control de Drogas del Ministerio de Seguridad Pública, no puede asimilarse a las situaciones totalmente imprevisibles, en los términos regulados por los artículos 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 85 de su Reglamento General. Asimismo, luego de un análisis de los mecanismos de contratación ideados para sustituir la aplicación de los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, este Órgano Contralor ha señalado que no puede obviarse que a nivel constitucional, el procedimiento de licitación se encuentra previsto como el mecanismo por medio del cual las Administraciones Públicas deben proveer de sus bienes y servicios. Por ende, la excepción para autorizar una contratación directa debe sustentarse en un razonamiento de peso y contundente, que determine que el mecanismo ordinario no constituye el cauce idóneo para la satisfacción del interés general. En los casos en donde la Administración alega, en contra de la implementación de los procedimientos ordinarios, la supuesta tardanza y la dilación de éstos en el tiempo, ese motivo no constituye por sí solo, necesariamente una razón suficiente para acceder a lo solicitado, por cuanto, de ese modo, se derogaría el régimen constitucional a consecuencia de la propia inercia y negligencia de los funcionarios encargados de tramitar los procedimientos de contratación administrativa. Oficio 10737 del 26 de setiembre de 2003 (DAGJ-1366-2003).