Cláusula Penal

1.      Cláusula Penal. Características

1) La cláusula penal y multas por defecto en la ejecución son  mecanismos que la Administración puede incluir en el cartel siempre que las especiales circunstancias de la contratación y la satisfacción del fin público así lo recomienden. 2) La fijación del “cuantum” de las sanciones a imponer, sea por cláusula penal o por multas,  no puede ser antojadiza o arbitraria, sino que debe estar motivada.  En ningún caso el monto de la sanción debe superar el 25% del monto total del negocio, conforme a lo previsto por el numeral 712, del Código Civil. 3) El sólo transcurso del plazo establecido en el contrato  sin que se haya cumplido con la ejecución de su prestación u objeto (total o parcialmente), o la ejecución defectuosa bajo los supuestos que hayan quedado contemplados en el cartel, son suficientes para que el contratista se constituya en mora, no siendo necesaria interpelación alguna. 4) Para hacer efectiva la cláusula penal o las multas por defectos en la ejecución tampoco es  necesario la demostración de la existencia de daños, por así disponerse expresamente en el artículo 36.3 del RGCA y, por constituir parte esencial de este tipo de sanciones especiales. 5) El mecanismo de multas por defectos en la ejecución no puede ser utilizado cuando se está frente a un incumplimiento total de las obligaciones por parte del contratista, en cuyo caso procede la ejecución de la garantía de cumplimiento. 6) La ejecución de la garantía de cumplimiento, a diferencia de la cláusula penal, sí requiere de la demostración de los daños y perjuicios y el cumplimiento previo del debido proceso al interesado. 7) Salvo que no exista cláusula penal, la garantía de cumplimiento responderá por la tardanza en el plazo de ejecución. Esta es la posición oficial de la Contraloría General sobre el tema que se analiza, y modifica cualquier otro criterio que se le oponga. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99) 

2.      Cláusula Penal. Correlación con plazo de entrega evaluado

No obstante, debemos advertir a la Administración que la asignación de puntaje en relación con plazos de entrega debe estar correlativamente resguardada con multas  -cláusula penal, acordes con la importancia que se haya atribuido a este factor,  de manera que no se induzca al ofrecimiento de plazos de imposible cumplimiento que desvirtúen y desnaturalicen el sistema de evaluación (ver nuestro oficio Nº4813 –DGCA-432-98- de 13 de mayo de 1998).  Si el acto final de adjudicación incorpora como uno de sus elementos del motivo de la decisión, la puntuación de determinado plazo de entrega, debemos indicar que conforme a lo preceptuado por el artículo 133.1. de la Ley General de la Administración Pública, ese motivo debe de posible cumplimiento, es decir, ser real, tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.  Asimismo, la Administración reconoce en su respuesta la existencia de “multas diarias por incumplimiento de los plazos de ejecución, las cuales son suficientemente drásticas para que ...pueda asegurar el cumplimiento...”. RSL 324-98 de las 15:30 horas del 7 de octubre de 1998

3.      Cláusula Penal. Correlación con plazo de entrega evaluado

De oficio, debemos advertir a la Asociación licitante que el plazo de entrega debe estar respaldado correlativamente en el pliego de condiciones con la respectiva penalización por su incumplimiento, en grado tal que resulte claramente disuasivo para los oferentes su incumplimiento, puesto que tendrán una seria repercusión económica, porque de lo contrario, acudiéndose a la solicitud de prórrogas injustificadas, o bien, simplemente no cumpliendo con la entrega en el plazo fijado, se desvirtuaría todo el sistema de evaluación, con el consiguiente perjuicio para los recursos públicos que financian la erogación.   En tal sentido, la aplicación de la cláusula cartelaria que dispone: “El adjudicatario pagará a la Cruz Roja por cada día calendario de atraso total o parcial en la entrega de los vehículos una cantidad equivalente al 0.1% del valor total adjudicado, hasta un máximo de un 20%, salvo casos de fuerza mayor debidamente justificados y comprobados por la Institución”, debe ser celosamente aplicada, por los razonamientos anteriores y por la importancia que se está concediendo al factor “plazo de entrega”.   Asimismo, les indicamos que conforme a la normativa vigente, artículo 36.3. del Reglamento General de Contratación Administrativa en concordancia con el numeral 712 del Código Civil, el límite máximo por concepto de cláusula penal es hasta por un 25% de la obligación principal. RSL 338-98 de las 15:30 de 19 de octubre de 1998

4.      Cláusula Penal. Correlación con plazo de entrega evaluado

Conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa emitida por este Despacho, si la Administración pondera en el sistema de evaluación de manera importante el plazo de entrega debe, correlativamente, asegurar su cumplimiento mediante la incorporación en el cartel de la correspondiente cláusula penal, artículo 36.3. del Reglamento General de Contratación Administrativa, en relación con el numeral 712 del Código Civil,  de modo que el plazo de entrega quede respaldado en el pliego de condiciones con la respectiva penalización por su incumplimiento.    De lo contrario, como hemos dicho, fácilmente podría ser burlado el sistema de evaluación acudiéndose en el período de ejecución contractual a la solicitud de prórrogas injustificadas, o bien, simplemente no cumpliendo con la entrega en el plazo fijado, sin mayores consecuencias, con el consiguiente perjuicio para el erario público y para los demás participantes en el concurso. RSL 344-98 de las 10:00 horas del 22 de octubre de 1998

5.      Cláusula Penal. Cuidadoso establecimiento de los montos

Si la Administración debe ponderar cuidadosamente la inserción de la cláusula penal o multas en el cartel, debe ser igualmente o más cuidadosa para establecer el cuantum de la sanción, la cual debe guardar proporcionalidad con el interés público que tutela. Por ende, la fijación del monto de la cláusula penal o de las multas en ningún caso puede ser arbitraria o antojadiza. Una conducta contraria a este postulado, en nuestro criterio, podría desincentivar la participación de potenciales proveedores y hasta eventualmente pagar un mayor precio, ante un mayor riesgo que podría asumir el contratista. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

6.      Cláusula Penal. Definición

La cláusula pena ha sido definida de  diversas maneras. Marienhoff conceptúa la cláusula penal de la siguiente forma: “Cláusula penal. Para el supuesto incumplimiento de una obligación contractual, las partes pueden prever y fijar “ab-initio” el monto de los daños y perjuicios que representará dicho incumplimiento. La estipulación pertinente constituye lo que se denomina “cláusula penal.” (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983 Tomo III-A, p. 412. Por su parte, Kemelmajer la define como: “...la cláusula penal es un negocio jurídico o una convención o estipulación accesoria por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligación, se compromete a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente.”  (KEMELMAJER, Aida, La cláusula penal,  Buenos Aires, Editorial Depalma, 1981, p. 17).  Por nuestra parte, esta Contraloría General, en oficio de la entonces Dirección General de Contratación Administrativa, No. 7010 de 23 de junio de 1999, señaló: “... “cláusula penal” (se define como un mecanismo resarcitorio de los daños y perjuicios que en un determinado negocio producirá el atraso en la ejecución de ese contrato)...”. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

7.      Cláusula Penal. Debe tener relación con la importancia del plazo de entrega

[...] este Despacho ha sostenido que la cláusula penal es un mecanismo para obligar a los oferentes a no incurrir en atrasos en la entrega, y la tendencia ha sido la de propiciar las sanciones altas, por las razones que arriba adujera la Administración.  Pero también es un hecho que el artículo 36.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa, establece que las cláusulas penales se determinarán en consideración al monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total.  Lo primero resulta claro, pues no se puede pretender una cláusula penal muy alta, cuando el monto de la contratación es relativamente bajo.  En cuanto al plazo de entrega, también resulta atendible, pues una cláusula penal alta se justificaría, en el tanto en que la Administración tenga urgencia en la entrega de los bienes, pues el no recibirlos le ocasiona daños o perjuicios importantes. RSL 221-98 de las 15:00 del 4 de agosto de 1998.

8.      Cláusula Penal. Debe ser solo en casos de conveniencia

Por consiguiente, esos mecanismos deben utilizarse única y exclusivamente cuando la entidad pública estime que ello es conveniente para la mejor satisfacción del fin público comprometido en la contratación, sea por la importancia de disponer el suministro, obra o servicio en un plazo determinado, o cuando se haga necesario, por la complejidad de la obra, bien o servicio, asegurar en debida forma que la prestación será cumplida conforme fue pactada. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

9.      Cláusula Penal. Debe ser solo en casos de conveniencia

Va de suyo que la cláusula penal o el establecimiento de multas no puede ser un recurso utilizado de manera arbitraria por la Administración.  Por el contrario, la Administración,  en uso de sus facultades discrecionales y atendiendo a las especiales particularidades de cada contratación, debe ponderar cuando la inserción de esos mecanismos resulta necesaria, así como la razonabilidad de la cuantía de las multas a imponer. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

10.  Cláusula Penal. Diferencia con Garantía de Cumplimiento

En este sentido debemos tener presente que existen diferencias importantes entre las dos figuras jurídicas que deben considerarse, pues,  si bien ambos institutos tienden a proteger a la Administración frente a deficiencias en el cumplimiento de la obligación pactada, cada una presenta particularidades que nos permiten afirmar que son figuras de naturaleza diferente. La garantía de cumplimiento tiene como propósito fundamental garantizar a la Administración la correcta y oportuna  ejecución de la prestación objeto del contrato, en los términos pactados. La cláusula penal  específicamente protege  a  la Administración frente a los efectos que pueda ocasionar la demora en la ejecución de la obligación en que incurra el contratista y consiste en  la fijación previa (en el cartel) de  una suma que, según la previsión que se haga, cubrirá los posibles daños y perjuicios que le sean imputables al contratista,  por   el sólo hecho  de  atrasarse   injustificadamente  en  la  ejecución  de  la obligación.  El propósito de esta cláusula (multar al contratista), es contar con un mecanismo muy ágil para obtener la reparación de los daños y perjuicios que cause el atraso, en virtud de que   la Administración en determinado caso,  ha considerado que  el plazo de ejecución es de vital importancia, y por lo tanto, debe con mucho más razón en dicha circunstancia, compeler al contratista a cumplir en tiempo o a indemnizarla, por el atraso  que eventualmente sufra en la satisfacción de la necesidad detectada. Es jurídicamente posible que, en una determinada relación contractual, concurran  ambas figuras, no obstante, dada la finalidad concreta de la cláusula penal,  ante un incumplimiento en el plazo de ejecución de  la obligación pactada, deberá ejecutarse aquella y no la garantía de cumplimiento (Véanse en este sentido y como referencia  importante, las disposiciones contenidas en  los artículos 71 y 72 del anterior Reglamento de Contratación Administrativa y los artículos 34 de la Ley de Contratación Administrativa y 36.4 del Reglamento vigente.) La cláusula penal, ha sido regulada tanto en el anterior Reglamento de contratación como en la reciente Ley supracitada y el Reglamento General de Contratación Administrativa, como una figura que castiga económicamente el desajuste en el plazo de la  ejecución. Así por ejemplo, el artículo  67 del Reglamento anterior, establecía que “La cláusula penal por ejecución tardía podrá figurar en todo contrato en que a juicio de la Administración convenga establecerla.”.  El artículo 36. 4 del Reglamento  vigente, dispone que “Igualmente el cartel podrá contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura  o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto  del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y repercusiones de su eventual incumplimiento. Por la naturaleza de estas cláusulas, para su aplicación no será necesaria demostrar el daño. Ahora bien, esta Contraloría General, atendiendo  a principios de equidad y justicia, ha sostenido en varias oportunidades que la garantía de cumplimiento debe ejecutarse  en forma proporcional al efecto del incumplimiento  advertido y comprobado, de manera que de previo a establecerse la sanción respectiva, es necesario  determinar la naturaleza jurídica del contrato, la modalidad en que debía ejecutarse la obligación (por ejemplo si era entrega inmediata o a tractos), para  ponderar luego   el alcance real  y efectivo  del incumplimiento en que incurre el contratista. Por supuesto,  ante la magnitud de ciertos incumplimientos, la  Administración estará inevitablemente obligada a la ejecución total de la garantía, sin embargo, en otras circunstancias, será factible  ejecutar la caución brindada en forma proporcional. (Ver en este sentido, entre otros, los oficios Nº8963 del 31 de julio de 1989 y  Nº390 del 8 de enero de 1990). Referido a este tópico, en la nueva legislación que sobre contratación administrativa se ha dictado, se prescribe como regla, que la “garantía se ejecutará hasta por el monto necesario para resarcir, a la Administración, los daños y perjuicios imputables al contratista (Ver artículo 34 de la Ley de Contratación Administrativa), lo cual de alguna forma  hace aplicables los criterios que sobre este tema emitió este Despacho antes de la vigencia  de dicha normativa.  En lo tocante al criterio  mencionado en su consulta, este Despacho, recogiendo la posición que se mantiene invariable en este aspecto,   manifestó en esa oportunidad que “si el incumplimiento se da en cuanto al plazo de entrega, podría ejecutarse parcialmente la garantía si buena parte del objeto contratado ha sido recibido a satisfacción y en tiempo por el ente contratante y ha logrado tal parte cumplir la finalidad a que estaba destinada sin restricciones ni demoras ocasionadas por la parte en mora.”.  Dicho criterio  como se puede observar,  refiere a la ejecución de la garantía de cumplimiento  y, resultará  plenamente aplicable en tanto, en el supuesto de hecho que se analice, no se haya previsto la aplicación de la cláusula penal, pues ésta, precisamente por regular y sancionar particularmente  el atraso en el cumplimiento de la prestación pactada, debe de ejecutarse antes que la garantía, cuando se determine el atraso como  único incumplimiento.  Así pues, habiéndose pactado en  contrato la cláusula penal,  una vez  vencido el término de ejecución previsto en el contrato, sin que se haya procedido a demostrar por los mecanismos idóneos y por parte del contratista, la existencia de motivos de fuerza mayor que  le hayan impedido cumplir en tiempo, se constituirá la falta contractual imputable a aquél,  lo que dará como consecuencia, que se le imponga la sanción concreta prevista en el contrato, es decir, la ejecución de la multa contemplada en la cláusula penal. Sobre tal punto ha considerado este Despacho que  si  la Administración decide incorporar la cláusula penal, es porque ha determinado que las consecuencias del eventual incumplimiento le causaran daños o perjuicios que se pueden “estimar”, delimitando  así una suma que en cifra porcentual se presume que resarciría el daño que se va  a producir por  el retraso en la ejecución; por lo tanto, no es necesario, que como requisito previo  a la aplicación de las multas respectivas, se determine o demuestre el daño ocasionado, pues con anterioridad  este había  sido previsto y definido en el cartel, mecanismo idóneo para hacerlo del conocimiento de todos los interesados en contratar bajo tales condiciones.  A la luz de esta situación, la cláusula penal operará en forma automática y por el monto total fijado, una vez ocurrido el atraso en el cumplimiento de la prestación (Ver en este sentido el oficio Nº 14802 del 15 de noviembre de 1995).  Ahora bien, sobre el cuestionamiento que usted formula en relación a cuándo se tiene por cumplida en tiempo la entrega de la licencia para efectos de aplicación de la cláusula penal, debo indicarle que su planteamiento concreto se refiere  evidentemente a un conflicto concreto  que se presenta en la fase  de ejecución de contrato. Al respecto, este Despacho ha sido claro en manifestar que en estas circunstancias  lo que corresponde es que  las partes diriman el conflicto en la sede administrativa respectiva o en los estrados judiciales competentes. No obstante lo anterior, en términos muy generales, considera este Despacho que  independientemente de que se trate de bienes no  tangibles (licencias para el uso de productos informáticos), la parte que se obliga a suministrarlos debe ajustarse a los términos pactados, de forma tal que la obligación se tendrá por cumplida en tiempo, cuando dentro del plazo establecido al efecto, se le otorgue a la Administración, a través de los mecanismos idóneos, confiables  y aplicables al giro de  la negociación, la certeza de que posee el derecho de uso del producto informático que adquiere y que pueda hacer uso efectivo del mismo. Oficio 11908 de 26 de setiembre de 1996 (DGCA 1226-96)

11.  Cláusula Penal. Diferencia con multas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.3 del RGCA se pueden diferenciar claramente dos tipos de sanciones pecuniarias: por un lado, la cláusula penal strictu sensu,  referida a la observancia del plazo de ejecución pactado (sea el inicial o aquél modificado mediante adendum), dispuesta como un mecanismo para  sancionar la ejecución prematura o tardía en la ejecución del contrato y, por otro lado, las multas por ejecución defectuosa del objeto contractual. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

12.  Cláusula Penal. Diferencia con multas

La doctrina, no siempre se distingue claramente entre la multa y la cláusula penal, siendo el elemento común a ambas el que se haya establecido previamente el hecho que será sancionado y el cuantum de la multa. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

13.  Cláusula Penal. Diferendo de ejecución contractual no compete a la Contraloría General

Este Despacho, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera que el asunto en cuestión es una típica situación que se enmarca dentro de la fase de ejecución contractual, por lo que no es de nuestra competencia dirimir el conflicto surgido (lo que resolviésemos al respecto no tendría en ningún caso un carácter definitivo para la parte que se considerase lesionada), sino que corresponde a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa conocer y resolver en forma definitiva el diferendo que ha surgido en cuanto a la aplicación de la cláusula penal y la ejecución de las garantías de cumplimiento. Oficio 2492 de 8 de marzo de 1999 (DGCA 250-99)

14.  Cláusula Penal. Establecimiento en la Contratación Directa

Es preciso recordar un aspecto fundamental, y es que un contrato administrativo tiene la misma naturaleza, así provenga de la más solemne de las licitaciones públicas, como de las más sencilla contratación directa. El camino por el cual se llega a ese resultado es precisamente lo que llamamos procedimiento, sea concursal o no, pero el resultado final es jurídicamente el mismo: una manifestación de voluntad bilateral entre la Administración y un colaborador suyo, que genera derechos y obligaciones a ambas partes. La cláusula penal es una manifestación muy propia del contrato, no del procedimiento. Por eso, este Despacho no ve ningún obstáculo legal para que en una contratación directa se establezca un mecanismo para determinar previamente y de manera objetiva, los daños y perjuicios que en ciertos supuestos de hecho claramente definidos, le puedan ocasionar los atrasos en entregas o en la ejecución de lo pactado por parte del contratista, daños y perjuicios que serán reparados mediante el cobro de las multas así previstas.  Este mecanismo resarcitorio se debe hacer del conocimiento de los proveedores interesados en contratar, desde el inicio y a través de un medio idóneo. La aplicación de medidas como las anteriores, deberá ajustarse en un todo al principio de razonabilidad y únicamente cuando el caso concreto lo amerite, es decir, como circunstancia excepcional. Criterio reiterado en Oficio 107 de 7 de enero de 1998 (DGCA 21-98). Oficio 8027 de 1 de julio de 1997 (DGCA-838-97)

15.  Cláusula Penal. Función compulsiva y función indemnizatoria

La Administración, por su parte,  posee  algunos mecanismos que le permiten  asegurar el fiel cumplimiento de lo pactado, o en su defecto,  lograr una indemnización por el perjuicio que se le ocasiona.   Uno de estos instrumentos  es, precisamente,  el disponer en el cartel  una cláusula penal,  con la cual se busca afianzar   la debida ejecución  en el tiempo fijado, ya se trate este de un plazo general de ejecución, ya se trate de diferentes plazos parciales. Dicho mecanismo tiene dos funciones básicas, cuales son, la función compulsiva y la función indemnizatoria.  La cláusula penal figura  en un contrato administrativo, como   una eventual sanción que persigue garantizar de mejor manera a la Administración, que el contratante cumplirá con la prestación  dentro del plazo pactado, y  prefija, de antemano y en sede administrativa,  la reparación de los perjuicios que se causarían con un eventual atraso en el plazo establecido.  Es decir que,  en virtud del  poder sancionador que le asiste, la Administración fija  o determina la aplicación de las multas, de acuerdo con la naturaleza del contrato, la importancia de éste  y el plazo  señalado en el pliego.  En la fijación de dicha cláusula, la Administración  debe tener en consideración el monto del contrato y las repercusiones que  para el interés público trae el incumplimiento del plazo acordado,  adoptando  entonces una decisión que debe ser debidamente razonada, lógica y proporcionada. En este sentido,  la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento correspondiente,  contemplan la posibilidad de que la Administración incorpore en el cartel cláusulas penales por ejecución tardía o prematura del contrato,  sin  regular con amplitud esta figura e imponer límites en cuanto a su ejecución.  No obstante, a pesar de esta omisión,  conforme con lo previsto por el artículo 3 de  la mencionada Ley, y atendiendo al principio de integración del Ordenamiento jurídico,  debemos acudir a la norma del Código Civil que   señala  el límite cuya ausencia se advierte en   la  normativa  arriba  citada.   Así, el artículo 712 del Código Civil establece, que “Cuando sólo se reclamen la pena, ésta no puede exceder en valor ni en cuantía de la obligación principal;  y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquél.”   A partir de esta norma,  debe concluirse que  el límite máximo que se puede cobrar  en atención a la cláusula penal,  es un 25% del monto total del negocio, de forma tal que, aunque en un cartel no sea  expresamente señalado este tope o límite,  este existe y es el  señalado en la norma  transcrita (Véase en este sentido la Resolución Nº 47-97 de las 15:30 hrs. del 5 de marzo de 1997), de manera que, en la ejecución contractual, el contratista tendrá derecho  a objetar cualquier intención de la Administración  de imponer, por este concepto, un porcentaje mayor al aludido.  Finalmente, resulta  importante señalar que,  a los efectos de este recurso, no se  ha demostrado cómo le  afecta al recurrente   la cláusula de comentario, pues es su obligación, en primer término, señalar el plazo de entrega correspondiente y, en segundo lugar,  respetar  el plazo  que indique.  Dado que  no se advierte que la cláusula aquí  examinada  lesione el derecho del recurrente de participar y formular propuesta en este concurso, y que tampoco se ha demostrado que resulte desproporcionada, este Despacho estima procedente declarar que los argumentos por el expuestos no son  atendibles y,  por lo tanto,  el   recurso que ha   interpuesto debe ser  declarado sin lugar. RSL 213-97 de las 9:00 horas del 19 de setiembre de 1997

16.  Cláusula Penal. Imposición de la sanción si hay incumplimiento

En la normativa de contratación administrativa que nos rige, estimamos que con fundamento en el artículo 20 de la Ley de Contratación Administrativa –obligación del contratista de cumplir cabalmente con lo pactado- y el artículo 22 del RGCA –prórrogas en la ejecución del contrato-, podemos arribar a una conclusión similar, por cuanto no resulta necesario, para aplicar la cláusula penal, el constituir en mora al contratista si se cumple el plazo de ejecución.  En igual supuesto, ningún ejercicio debe hacer la Administración en el evento de cumplimiento anticipado del contrato, si estuviese pactada una cláusula penal para sancionar ese hecho, que bien podría ser inconveniente para la Administración. Del mismo modo, si la Administración tipifica un determinado incumplimiento que vaya a ser sancionado con la imposición de una multa, una vez acreditado ese incumplimiento, puede proceder a  imponer la sanción que corresponda, si así fue expresamente advertido en el cartel.  De lo contrario, estimamos que sería necesario intimar el correcto cumplimiento, mediante una sola prevención notificada y, en caso de no atenderse, proceder de conformidad. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

17.  Cláusula Penal. Límite es el 25%

[...] este Despacho estima que perfectamente la entidad licitante puede establecer una   cláusula penal con un porcentaje máximo de hasta un 25%,  ya que no resulta desproporcionada, ni tampoco  se infringe lo establecido en la ley y, además, tal como lo señala la Municipalidad da mayor seguridad de que el oferente va a cumplir con lo estipulado en su oferta.  A mayor abundamiento, este Despacho manifestó sobre el particular lo siguiente:  “... la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento correspondiente, contemplan la posibilidad de que la Administración incorpore en el cartel cláusulas penales por ejecución tardía o prematura del contrato, sin regular con amplitud esta figura e imponer límites e cuanto a su ejecución.  No obstante, a pesar de esta omisión, conforme con lo previsto por el artículo 3 de la mencionada Ley, y atendiendo al principio de integración del ordenamiento jurídico, debemos acudir a la norma del Código Civil que señala el límite cuya ausencia se advierte en la normativa arriba citada.  Así, el artículo  712 del Código Civil establece, que “Cuando sólo se reclame la pena, ésta no puede exceder en valor ni en cuantía de la obligación principal; y en los casos en que es posible el reclamo principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquél”.  A partir de esta norma, debe concluirse que el límite máximo que se puede cobrar en atención a la cláusula  penal, es un 25% del monto total del negocio, de forma tal que, aunque en un  cartel no sea expresamente señalado este tope o límite, este existe y es el señalado en la norma transcrita ... “ (Véase resolución Nº  213-97 de las 9:00 horas del 19 de setiembre de 1997).  Por lo expuesto,  estimamos que no procede lo solicitado por la  empresa objetante. RSL 171-98 de las 11:00 horas del 22 de junio de 1998

18.  Cláusula Penal. Límite por cumplimiento tardío es el 25%

En el caso bajo examen, la primera objeción formulada al pliego de condiciones de la licitación por registro Nº97-017, promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social, está referida a la omisión en indicar un límite a la cláusula penal, visto que tanto la Ley como el Reglamento General de Contratación Administrativa son omisos al respecto.  Sin embargo, a pesar de  la omisión de la ley,  en cuanto al límite que indica el objetante,  este Despacho considera, conforme a lo previsto por el artículo 3 de la Ley 7494/95, y el principio de integración del Ordenamiento Jurídico, que ese límite a la potestad de sancionar por vía de la cláusula penal está previsto en el numeral 712 del Código Civil, el cual, dispone:  “Cuando sólo se reclame la pena, ésta no puede exceder en valor ni en cuantía a la obligación principal; y en los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena conjuntamente, la pena no puede exceder de la cuarta parte de aquél”, lo que equivale a decir que el límite de máximo que se puede cobrar en función de la cláusula penal, será de un 25% del monto del negocio." RSL 47-97 de las 15:30 del 5 de marzo de 1997

19.  Cláusula Penal. Límite es el 25%

En cuanto al punto de las cláusulas penales, debe indicarse a la Caja Costarricense de Seguro Social que la cláusula penal por cumplimiento tardío tiene un límite en nuestra legislación que establece el artículo 712 del Código Civil, en una cuarta parte del valor de la prestación, es decir, el 25%. Esta norma es aplicable de modo supletorio, pues su correlativa era el artículo 69 del anterior Reglamento de Contratación Administrativa que ya no existe. De este modo, deberá aclarar el cartel que esos porcentajes serán aplicables hasta el tope indicado, después de valorar la culpa del contratista en el incumplimiento, es decir, si no hubo eximentes de responsabilidad como lo serían el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho de un tercero o de la propia Administración, entendiendo “Administración” en sentido totalmente amplio, lo cual incluye al Servicio Nacional de Aduanas (artículo 8 de la ley General de Aduanas). RSL 174-98 de las 13:00 horas del 23 de junio de 1998

20.  Cláusula Penal. Límite es el 25%

Conviene también hacer referencia al monto máximo posible de las multas producto de la cláusula penal, el cual ha sido establecido en un 25%, de acuerdo con el límite previsto en la legislación civil, dado que sobre el punto, ni la Ley de Contratación Administrativa ni el Reglamento General de Contratación Administrativa establecieron norma especial. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

21.  Cláusula Penal. Monto elevado

[...] este Despacho coincide con la Administración promotora de este concurso, dado que reiteradamente hemos señalado que los montos que se cobran por concepto de cláusula penal han sido sumamente bajos, lo cual hace perder su carácter de sanción para aquellas empresas que no cumplan con lo estipulado en su oferta. De tal forma que no comprendemos cómo una sanción prevista para aplicarse ante un posible incumplimiento en la entrega del objeto contratado, el cual por principio de buena fe no debe suceder, pueda limitar la participación de la objetante. No obstante, este Despacho considera que el monto estimado de ¢5,00 por cada ¢1.000,00 por concepto de cláusula penal es un poco elevado, tomando en consideración el escaso valor asignado al plazo de entrega, ya que en el Cuadro Nº 1 “Tabla de valoración de las condiciones Administrativas”, página 29 del cartel, se puede apreciar que al plazo de entrega se le calificará con un máximo de 15.000 puntos de 73.700 que suma la totalidad de puntos posibles a otorgar en la evaluación de las ofertas que se presenten, lo cual estimamos que dicha puntuación es muy baja en relación con los demás aspectos a evaluar. La cláusula penal ha sido concebida con el fin de imponer una sanción de tipo económico en caso de incumplimiento tardío imputado al adjudicatario, que le permita a la Administración compensar las molestias o daños ocasionados por dicha tardanza, procurando que el monto de la sanción sea equitativa sin caer en un enriquecimiento ilícito por parte de la Administración. En el caso particular, el monto estipulado por este concepto no armoniza con los elementos considerados para fijarlo, según lo indica el artículo 36.3 del reglamento de repetida cita, al señalar que: “Igualmente el cartel podrá contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento”. Por todo lo anterior, somos del criterio de que dicho monto se deberá atenuar, tomando en consideración los elementos apuntados, para así poder determinar una suma más equitativa, tanto para la Administración como para la posible adjudicataria, sin dejar de lado su filosofía de sanción. RSL 220-98 de las 15:00 horas del 4 de agosto de 1998

22.  Cláusula Penal. No aceptación condiciona la oferta

De la lectura de estas cláusulas se desprende, que la primera (a), se refiere a una cláusula penal establecida por la Administración desde el propio cartel. La segunda (b) se refiere a una facultad inherente a la Administración de perseguir, vía judicial, la indemnización por los daños y perjuicios que se le causen, por incumplimiento en materiales y equipos. La tercera (c) se refiere a otra facultad inherente a la Administración, de cobrar los daños y perjuicios causados por sustitución de equipos, en caso de que esa sustitución se deba a mal funcionamiento de aquéllos. Como vemos, las tres cláusulas se refieren a situaciones muy distintas. Observando la oferta de la recurrente, vemos que ella aceptó la cláusula a), pero al responder las cláusulas b) y  C.2) , no aceptó la obligación de pagar los eventuales daños y perjuicios por esos conceptos. Tal forma de actuar, como ya indicamos anteriormente, provocó que el ICE la descalificara. Además, las firmas adjudicatarias han manifestado que es evidente el condicionamiento que presenta la oferta de la apelante, pues está rechazando la posibilidad que la Administración tiene de perseguir los daños y perjuicios que le sean causados. La firma adjudicataria ABB SWITCHGEAR AB alega, que la apelante tiene un criterio “... errado de interpretación jurídica bajo el cual pretende sustentar el recurso ...”, lo cual este Despacho comparte plenamente, pues al parecer la recurrente creyó que la cláusula b) disponía algo sobre la cláusula penal establecida en la cláusula a), lo cual no es correcto, pues como vimos, lo dispuesto en la norma b) se refiere a incumplimientos en los bienes objeto del contrato, mientras que, como sabemos, la cláusula penal se refiere a la determinación anticipada que realiza la Administración de los daños y perjuicios que se le pueden causar por la ejecución tardía del contrato (véase al respecto el oficio Nº14802 del 15 de noviembre de 1995 de esta Dirección General de Contratación Administrativa). Con base en esta gran diferencia, es que concluimos que la apelante condicionó su oferta y, por lo tanto, no es aplicable a este caso la jurisprudencia de esta Contraloría que fuera citada por ella al contestar la audiencia final, pues se refiere a una situación completamente diferente. Además, como lo han indicado las dos firmas adjudicatarias y la propia Administración, no se puede tomar como válida la aclaración presentada por la firma apelante, en la que pide que no se tome en cuenta la frase indicada por ella en su oferta, pues esto sería modificar los téminos de esta última en aspectos que no pueden ser variados. En cuanto a la cláusula c), creemos que es claro el condicionamiento que realiza la apelante, y tan claro es, que ella ni siquiera se defiende en sus dos escritos (fundamentación del recurso y contestación a la audiencia final) del señalamiento que le hace la Administración en este sentido. Por lo tanto, nuestra conclusión es que la firma apelante AEG AKTIENGESELLSCHAFT fue bien excluida del concurso [...]. RSL 214-96 de las 11:00 horas del 19 de setiembre de 1996

23.  Cláusula Penal. No deben valorarse consecuencias de incumplimiento

No obstante lo anterior, debemos señalar que el hecho de que exista una cláusula penal en un contrato, hace que el “consejo” de la Asesoría Legal pierda sentido, porque la incorporación de dicha cláusula supone que la Administración ha determinado (de previo y desde el cartel) que en ese negocio tiene especial relevancia el plazo de ejecución y su cuantía, así como que ha valorado de antemano las consecuencias propias y directas del incumplimiento y el monto de la indemnización por el atraso (en días multa, normalmente). Por lo tanto, la Administración no tendría que valorar los efectos causados por un incumplimiento (atraso),  para aplicar las multas establecidas en una cláusula penal,  pues dicha valoración habría sido el fundamento previo para haber incorporado dicha cláusula y fijar su monto. Para finalizar, es oportuno recordar a esa Institución que la cláusula penal debe incorporarse solo en contratos en que el plazo de entrega tenga especial relevancia, así como cuando las consecuencias o efectos pecuniarios del atraso  sean importantes para la Administración, y cuando el monto, la complejidad y urgencia del contrato lo amerite. Consideramos que incorporarla en contratos en que los elementos anteriores no sean importantes, encarece y dificulta la participación en los negocios, injustificadamente. Oficio 13750 de 5 de noviembre de 1997 (DGCA1445-97)

24.  Cláusula Penal. No debe demostrarse el daño

Es cierto que la primera parte de la cláusula B-14.9  del cartel (B-14.9.1 y sus apartes) establece multas por atraso en la entrega (ver hecho probado Nº31), con lo que se confirma que llevan razón la firma adjudicataria y la Administración licitante, al sostener que se trata de una cláusula penal.   También, es oportuno conceder la razón a la firma adjudicataria, Gec Alsthom Neyrpic,  en cuanto a  que la frase incorporada en su oferta se refería a la cláusula penal establecida en el cartel  (ver hecho probado Nº32). Según lo establece el artículo 36.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa, por la naturaleza de la cláusula penal,  no es necesario demostrar el daño, para su ejecución, por lo que, en principio, lleva razón la adjudicataria al señalar que al no tener que demostrarse el daño en nada afecta la frase indicada en su oferta. Sin embargo, el texto de la norma del cartel no solo se refiere a la cláusula penal [...].RSL Nº265-98 de las 15:30 horas del 8 de setiembre de 1998

25.  Cláusula Penal. No demostración del daño

El artículo 36.3 del RGCA expresamente señala que para la aplicación de estas sanciones pecuniarias no será necesario demostrar el daño.  Por consiguiente, donde la norma es clara, el punto no requiere interpretación. [...] De lo expuesto tenemos que las sanciones pecuniarias en la contratación administrativa (sean claúsulas penales o multas por defectuosa ejecución) pretenden asegurar el fiel cumplimiento del contrato, prefijando de antemano  -dado su necesaria inserción en el cartel-  la reparación que tendría lugar ante un eventual incumplimiento, sin que sea necesario demostrar el daño, ni interpelar –como más adelante se verá- en forma alguna al incumpliente. Sobre este particular, debemos retomar lo indicado en nuestro oficio Nº5222 (DGCA-572-99) de 13 de mayo de 1999, que lo que interesa indicó:“No obstante, es necesario precisar que si el cartel ha previsto una pena específica, el oferente que no la objete mediante el mecanismo procesal correspondiente, se entiende que la asume y consiente, de modo que la Administración puede disponer, sin más trámite, la ejecución de la multa, siempre que no sea arbitraria.”. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

26.  Cláusula Penal. No se permite cláusula penal por el total

Asimismo, cabe recordar que cuando exista cláusula penal por demora en la ejecución, la garantía no puede ejecutarse invocando ese mismo motivo, por cuanto no es procedente sancionar dos veces por el mismo hecho. Lo anterior nos permite indicar que no es posible establecer una cláusula penal indemnizatoria por el incumplimiento total de la obligación, ya que lo que nuestro ordenamiento jurídico permite es el uso de mecanismos de multas por defectos en la ejecución. Si la Administración se enfrenta a un incumplimiento total debe recurrir a la ejecución de la garantía de cumplimiento, la cual “... no exime al contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que no cubre esa garantía.”, tal y como lo dispone el artículo 34 de la Ley de Contratación Administrativa. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

27.  Cláusula Penal. Plazo de entrega debe quedar asegurado

Si el plazo de entrega es objeto de ponderación relevante, este Despacho ha sostenido que esa importancia debe quedar  correlativamente asegurada, con el establecimiento de una cláusula penal que sancione su eventual incumplimiento, toda vez que la ausencia de sanciones podría fomentar una conducta irresponsable de parte de quien se limite a formular un plazo de entrega con el único afán de ganar determinado puntaje, a sabiendas de que no va a poder cumplir con él durante la fase de ejecución, sin mayores consecuencias. Oficio 4813 de 13 de mayo de 1998 (DGCA 432-98)

28.  Cláusula Penal. Plazo de entrega debe quedar respaldado

Si el plazo de entrega es objeto de ponderación relevante, esa importancia debe quedar  correlativamente asegurada con el establecimiento de una cláusula penal que sancione su eventual incumplimiento, toda vez que la ausencia de sanciones podría fomentar una conducta irresponsable de parte de quien se limite a formular un plazo de entrega con el único afán de ganar determinado puntaje, a sabiendas de que no va a poder cumplir con él (ver Oficio Nº13793 del veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, DAGJ-423-99) R-DAGJ-158-99 de las 15:00 horas del 14 de diciembre de 1999.

29.  Cláusula Penal. Tipificación de motivos para aplicarla

El artículo 36.3 ya citado prevé las multas por defectos en la ejecución como un medio para asegurar el adecuado cumplimiento contractual, reservando la cláusula penal para la ejecución prematura o tardía. Para utilizar el mecanismo de las multas, en el cartel deben puntualizarse y detallarse claramente los incumplimientos bajo las cuales la Administración las podrá hacer efectivas, de modo que los oferentes conozcan antes de someter su oferta, las multas que deberán pagar en caso de que la ejecución contractual resulte defectuosa. Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)

30.  Cláusula Penal. Vista como sanción pecuniaria

Las multas, al igual que la cláusula penal, consisten en sanciones pecuniarias determinadas de antemano por el cartel, cuyo fin específico es garantizar  la adecuada ejecución del contrato. Escola, en relación con las sanciones pecuniarias dice: “Las sanciones pecuniarias fijas y predeterminadas, que pueden aparecer bajo la forma de una cláusula penal o de simples multas, son aquellas, establecidas por las partes en el contrato o en los documentos que lo complementan o por las normas generales que son aplicables a la contratación administrativa, en las cuales se dispone el pago de una determinada suma para el caso de que se incurra en faltas en la ejecución de las prestaciones previstas para el cocontratante particular.”  (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Volumen I, 1977 p. 413.) Oficio 13793 de 29 de noviembre de 1999 (DAGJ-423-99)