REGISTRO DE PROVEEDORES

 

Registro de Proveedores. No estar inscrito  no impide la participación en el concurso.

[...] ya este Despacho, se ha pronunciado en el sentido de que el hecho de no estar inscrito en el Registro de Proveedores de una entidad, no impide la participación y eventual selección de un oferente que participó en esa condición (ver oficios Nºs 14244 (DGCA 1505-96) de 11 de noviembre, y 14803 (DGCA 1555-96) de 21 de noviembre, ambos de 1996, de los cuales le adjuntamos fotocopia). Oficio 10061 del 03 de setiembre de 1999 (DGCA-1064-99).

 

Registro Proveedores. Principios. Concepto.

 1. Naturaleza del Registro de Proveedores: / En el Reglamento de La Contratación Administrativa anterior, existía una figura similar a lo que hoy se llama “registro de proveedores”,  para utilizarse la Licitación Privada, con la salvedad de que la participación estaba limitada solamente a aquellos que fueran invitados por la Administración, limitación que hoy no se halla contemplada ni en la ley ni en el reglamento. De este modo, la invitación pública en esta materia —cuando la había—lo era en realidad para formar parte de la “lista” y ser invitado, no para participar abiertamente. Esa “lista-registro”, debidamente clasificada por género de actividad, era obligatoria en las Administraciones del llamado “primer grupo”, es decir, en el rango en el cual se encontraban solamente las entidades públicas con mayor presupuesto. En los otros dos grupos era facultativo, según disponía el artículo 162, inciso a), del mismo texto y solamente obligaba en sustitución, a que se hiciera una prospección o indagación de personas que fueran idóneas, o bien, permitía usar la lista de una entidad que la manejara adecuadamente. Era una obligación mantener esas listas actualizadas. Sin embargo, no se encuentra ninguna norma específica que limitara la participación en un concurso de esta naturaleza, si no se estaba inscrito en la lista-registro respectiva. En el artículo 163 se observa que cualquier interesado podía formar parte de la lista con solo pedirlo a la Administración y en el 164 se destaca que era obligatorio invitar a todos los de la lista —se entiende, a los idóneos, de acuerdo al objeto a contratar— salvo que razones de orden práctico aconsejaran lo contrario, como cuando había muchas firmas inscritas. / Es oportuno recordar que este sistema funcionó, en términos generales, en forma muy desordenada y poco sistematizada, de modo que era común escuchar la queja de haber sido invitado a participar en una licitación cuyo objeto era ajeno totalmente al giro comercial de la empresa. Por otra parte, la Administración solía acudir solamente a la lista-registro para promover sus concursos y —tal y como se hace hoy día— antes de recibirles oferta los “inscribía”, en el caso de que no lo estuvieren. Dentro de los alcances de esta consulta, no se pudo hallar evidencia de casos concretos donde se discutiera la exclusión de una firma por no estar inscrita en la lista-registro respectiva. Sin embargo, en el sistema anterior solamente podían participar los invitados, pues lo no invitados veían excluidas, por ese solo motivo, sus ofertas, lo que implicaba una tolerada limitación al principio de la libertad de concurrencia, en aras de favorecer un pretendido interés público. / Cabe hacer notar aquí, que en otros países existen sistemas donde la inscripción en un registro es requisito fundamental para participar en cualquier clase de concurso. Dromi, respondiendo a la pregunta de ¿qué sucedería si un empresario se presentara a un llamado licitatorio sin estar inscripto? nos indica: “la oferta debe ser rechazada. Más precisamente, corresponde declarar su inadmisión [...]. El acto de presentación es nulo, por no cumplimentar un recaudo jurídico escencial”. Pese a lo anterior, el autor reconoce que la opinión está dividida, pues de conformidad con el punto de vista de Mó, “el acto de la presentación no será nulo, de nulidad absoluta, pero sí anulable si, intimado, el empresario no se apresura a cumplir, en tiempo oportuno, con tal exigencia determinada, precisamente, en las bases o pliegos respectivos”. No obstante, hay una diferencia que debe apreciarse y es que Dromi señala como sustento de esta inscripción, que “la idoneidad técnica, moral, económica y financiera de los licitadores interesa sobremanera al licitante, de ahí que deba ser acreditada a priori, con la inscripción registral pertinente [...]”  lo que parece alejar ese sistema nuestro “registro de proveedores” y lo acerca más a nuestro concepto de “precalificación”, de modo que en este procedimiento sí es dable en Costa Rica que participen solamente los precalificados, procedimiento que además no fuera hallado inconstitucional por nuestro Tribunal Constitucional, lo cual viene a ser complementado cuando este mismo autor señala: “El objeto de la inscripción en los registros, es posibilitarle a la Administración  conocer el grado de suficiencia o de insuficiencia de los oferentes, sobre la base de una calificación genérica de eficacia de los licitadores para un sinnúmero de procedimientos licitatorios”. / La obligatoriedad de la inscripción como una condición subjetiva del oferente, parece ser una tendencia en algunos países, pero habría entonces que diferenciar entre un registro enlistador como el nuestro y un registro precalificador como en otras legislaciones (vgr, el Registro en Argentina). Pareciera que, en este último caso, es más ajustado a la razón que se exija la inscripción como un requisito para participar. Sin embargo, la crítica a ese sistema no se hace esperar y se afirma que las variaciones en el tiempo y las circunstancias podrían no permitir que las “cualidades” de una empresa se mantengan solamente por el hecho de su inscripción; por ejemplo, la solvencia financiera que podría ser muy adecuada al momento de inscribirse y ya no serlo al momento de contratar con esa firma, con lo que el esfuerzo “precalificador” se ve entonces perdido. Asimismo, la precalificación hecha a cada empresa, así como el cumplimiento del conjunto de recaudos que cada Administración solicite, podría dificultar, en la práctica, la libre participación de oferentes. / Resulta interesante observar que un tratadista tan importante en la materia como Berçaitz no toca el tema, ni se toca tampoco en la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —UNCITRAL—.  Procede comentar también que en estos sistemas de inscripción obligatoria, coexiste con ese registro uno de carácter “negativo”, en el cual se asientan las sanciones que se imponen a los diferentes contratistas. En nuestro medio lo más cercano a ello es el registro de sanciones institucional, que debe llevar cada institución, que puede ser consultado ampliamente por cualquier particular, según se dispone en el artículo 106.6 del Reglamento General de Contratación Administrativa, pero sin ninguna consecuencia específica. / Desde cierto punto de vista, al ser la sanción una “pena” en todo el sentido de la palabra, el incumplimiento contractual sancionado con apercibimiento o suspensión, según proceda, es la satisfacción social que se obtiene contra el empresario por su conducta irregular, por lo que si además se le extraña de los contratos del Estado, se podría estar imponiendo una especie de doble pena y casi un estigma, lo que además de violentar el principio constitucional de que a nadie se puede imponer doble sanción por un mismo hecho, le estaría coartando su libertad de comercio y además generaría una discriminación odiosa, todo bajo el desviado argumento del “interés público”. Este tema podría ser tratado más ampliamente en otra ocasión. / 2. El Registro de Proveedores en la Ley de Contratación Administrativa /  De acuerdo con las disposiciones del artículo 108 de la Ley de Contratación Administrativa, podemos rescatar las siguientes particularidades del Registro de Proveedores: / a.- Es institucional. No existe un “Registro Nacional de Proveedores”, aunque sí se faculta, como en la legislación anterior, la posibilidad de acudir a los registros de otras instituciones. Es decir, una Municipalidad pequeña o una entidad con poco tráfico en esta materia, podrían acudir al registro de otra entidad, pero para saber a quiénes podría invitar y nunca como mecanismo para evitar esta obligación. /  b-. Debe ser reglamentado. Aunque se estipula que el Poder Ejecutivo reglamentará el funcionamiento de este registro en las proveedurías institucionales, es claro que corresponde, como acto administrativo de carácter general publicado en La Gaceta, la reglamentación aun en las instituciones públicas no sujetas a la Proveeduría Nacional, como un fundamento básico de legalidad y de seguridad jurídica, para que los requisitos no sean cambiados de modo arbitrario o antojadizo. Eso es lo que dispone el artículo 110.5 del Reglamento General de Contratación Administrativa cuando señala: "Dentro de los dos meses siguientes a la publicación del presente Decreto Ejecutivo, las administraciones deberán actualizar y emitir los Reglamentos de registros de proveedores de acuerdo con las regulaciones de la Ley de Contratación Administrativa". / c-.Es solamente de inscripción, no de calificación. La ley impone demostrar la existencia y capacidad para contratar con la Administración, lo cual puede demostrarse simplemente con una certificación de personería reciente y una copia de la cédula de persona jurídica y en el caso de personas físicas, con la simple presentación de una copia de su cédula de identidad. / La nacionalidad del oferente es importante por las implicaciones que tiene la representación de personas jurídicas en el país. En lo que se refiere a personas físicas, debe verificarse que el estatus migratorio  le faculte el ejercicio del comercio y que cumpla con lo dispuesto en el Código de Comercio referido a la residencia permanente en el país por más de diez años. / Como se observa de todo lo anterior, en ningún momento se califican condiciones específicas de la persona, por lo que el registro de proveedores podría estar virtualmente constituido por cualquier clase de sujeto. / d-. Calidad de participación. Cuando la ley dice que debe acreditarse como proveedor directo o como intermediario, se suscitan una serie de dudas concretas. La primera de ellas es que en la inmensa mayoría de los casos referidos a suministros, el oferente final no es el fabricante, sino un paso en toda una cadena de intermediación. Surge además la particular situación del Representante de Casas Extranjeras como colocador de ofertas, en donde no queda claro si se debe inscribir él o si deben ser sus representadas. Pareciera más conveniente que el que debe inscribirse es el oferente y no el Representante de Casas Extranjeras que solo coloca ofertas. En todo caso, la sanción de exclusión que se venía aplicando queda superada con lo que se dirá más adelante. / e-. Libre inscripción. No existe ninguna clase de impedimento para formar parte del registro de cualquier entidad, en cualquier tiempo que así se solicite. Por su parte, la Administración debe invitar por lo menos una vez al año a que se actualicen datos. /  f-. Intercambio de información. Tal y como lo dispone el artículo 59.4 del Reglamento General de Contratación Administrativa, es posible que entre distintas entidades celebren acuerdos de intercambio de información, lo cual refuerza el hecho de que la inscripción no debe verse como algo obligatorio,  pues una entidad podría llegar a invitar a participar a una firma que no necesariamente está inscrita en su registro. / g-. Inconvenientes prácticos. Dado el valor que tiene este registro como medio de promover concursos y la inexistencia de un registro nacional de fácil consulta, existen muchas quejas de los empresarios en el sentido de  que cada entidad tiene requisitos propios, por lo que no hay uniformidad de procesos y, además, que siendo tantas entidades públicas, el costo que conlleva esta mera expectativa de negocios empieza a ser significativo. Por otra parte, las entidades de bajo volumen de contratación se quejan de que nadie se les inscribe en sus registros, precisamente por su baja potencialidad de negocios. / Una primera obligación que se puede desprender de lo señalado hasta aquí es que se debe invitar a todos los oferentes inscritos en el registro. Pero partiendo de que su volumen sea grande —más de diez—, se permite que esa invitación personal se haga por medio de La Gaceta y facultativamente en dos diarios de circulación nacional. Hasta este momento, el uso del registro de proveedores no limita la libre concurrencia —como ya se vio— ni tampoco limita la publicidad, pues se usa el mismo mecanismo que en la Licitación Pública. Sucede igual cuando se trata de un número de proveedores inferior a cinco. La diferencia entre el número mayor de diez y el número menor a cinco es básicamente que en el primer caso es una facultad de la Administración y en el segundo caso es un imperativo categórico. El punto clave de nuestro interés es cuando el número de proveedores es cinco o más y la Administración decide invitar en lugar de publicar. En ese caso, la publicidad del procedimiento se ve disminuida, desde el punto de vista real, pues el conocimiento del concurso podría no llegar a todos los interesados y si observamos los límites de contratación para esta clase de procedimientos, podríamos estar hablando de negocios entre ¢15.000.000,00 y ¢45.000.000,00. No basta con señalar que si alguna persona está interesada en esta clase de negocios, bien puede estarse informando en la Administración sobre las contrataciones en trámite, pues eso excede los límites de lo razonable. / En el caso de la Licitación Restringida, dispone la misma ley de cita, en su artículo 48, que la obligación es  invitar a participar  por lo menos a cinco proveedores acreditados en el registro respectivo. Si no se consigue ese número de cinco, se debe dejar constancia de que no los había y además debe quedar siempre una copia de la invitación en un “registro” permanente y de fácil acceso para cualquier proveedor eventualmente interesado en participar en la licitación. / En este punto, conviene hacerse una pregunta fundamental y es si esa clase de “publicidad” no es contraria al espíritu de lo que señala la Sala en el Voto 998-98 ya transcrito, cuando señala que “[...] la invitación al concurso licitatorio se haga en forma general, abierta y lo más amplia posible a todos los oferentes posibles, dándosele al cartel la más amplia divulgación [...]”. Aunque la pregunta es difícil, podemos señalar que el sistema mismo de la contratación administrativa parte de criterios económicos y de sentido común,  asumiendo que en ocasiones la naturaleza del negocio puede no ameritar la amplia divulgación que se le pretende dar y entonces se parte de la “ficción jurídica” de que si se invita a los proveedores inscritos, se cumple con el espíritu de la amplia divulgación. Lo contrario sería asumir que a todos los concursos públicos se les debe dar publicidad por La Gaceta o al menos por la prensa nacional. Los que tienen contacto diario con estos trámites, sabrán reconocer que eso se sale de los límites de lo razonable, por lo que el afán por cumplir el principio de publicidad, dejaría de lado totalmente el principio de eficiencia y en realidad cuando se da esta tensión entre dos o más principios, se trata de que ambos cedan en algún punto pero sin romperse. / Por otra parte, cuando el número de proveedores inscritos es menor a cinco, cabe preguntarse qué pasaría si se sabe que no hay más de ese número. Por ejemplo, cierta clase de repuesto que solo tres empresas lo traen y comercializan en el país. En estos casos la obligación legal es tan clara que estimamos que solo podría ser evitada con una autorización expresa de la Contraloría General de la República, de acuerdo a las posibilidades que le confiere a este órgano el artículo 2, inciso h), de la Ley de Contratación Administrativa. Para ello debería rendirse un adecuado informe al Órgano Contralor, en el cual se detalle la situación de mercado, pues de otro modo, el incumplimiento del requisito bien podría generar una nulidad del procedimiento si una empresa no inscrita se queja de no haber conocido del concurso. / 4. Constitucionalidad del Registro de Proveedores / En el Expediente Nº5237-E-95, la Sala Constitucional conoció de las Acciones acumuladas del (...) para que se declararan contrarios a la Constitución Política los artículos 45 y 48 de la Ley de Contratación Administrativa y el 59 y 60 del Reglamento General de Contratación Administrativa, en cuanto establecen la obligación de estar registrado para efectos de tener posibilidad de participar en los mecanismos de selección del contratista público, así como la posibilidad que tiene la Administración de "invitar" a ciertos oferentes registrados y no a todos, por violación, según los recurrentes, de los principios reguladores de la contratación pública, como equidad, libre concurrencia, libertad de participación y los artículos 33 y 46 constitucionales. / La Sala no se pronunció de modo expreso en el Voto 998-98 ya de cita sobre el punto. Señaló en una serie de consideraciones que la inconstitucionalidad de las Licitaciones por Registro y Restringida radicaba fundamentalmente en que eran la regla y no la excepción —por lo cual declaró inconstitucional el artículo 27 de la ley—, de modo que si se les confinaba a su verdadera naturaleza de procedimientos "de menor cuantía", se transformaban en simples especies o modalidades de la antigua Licitación Privada y agregó, además, que como tales, la aplicación de los principios puede limitarse, sobre lo cual ya habíamos expuesto unas ideas líneas atrás. De este modo, podemos concluir que el registro de proveedores no es inconstitucional como se afirmó por alguna parte de los estudiosos de esta materia. 5. Criterio original de la Contraloría General de la República referente a la inscripción en el Registro de Proveedores / La posición de la Contraloría General sobre este tema ha tenido una evolución muy interesante. Es así como podemos reseñar los Oficios Nº14244 de 11 de noviembre de 1996 (DCGA-1505-96) y Nº14803 de  21 de noviembre de 1996(DGCA-1555-96), que han sido reiterados en lo fundamental por otros documentos. Podemos destacar que se le da a la inscripción en el registro la característica de ser un requisito formal, sobre todo cuando se trata de licitaciones por registro debidamente publicadas y con más razón si son públicas, donde dicho requisito ni siquiera es exigible. / Así, podemos observar que la posición original de la Contraloría General, era la de mantener como un requisito de admisibilidad de la oferta, la inscripción en el registro, cuando por el mandato de la ley  la comunicación se hiciere solo por medios directos —invitación— y no por publicación. / También se pronunció el Órgano Contralor en cuanto a la inscripción propiamente del Representante de Casas Extranjeras en el Oficio Nº114907 de 21 de noviembre de 1996 (DGCA-1556-96) / El Oficio Nº14805 de 21  de noviembre de 1996 (DGCA-1557-96), señaló la característica básicamente informativa de dicho registro, tendencia que se ha mantenido hasta la fecha. Un punto importante que se agrega en este oficio y que no se ve ni en la ley ni en el reglamento, es la posibilidad de que las inscripciones caduquen si después de su expiración no son renovadas / 6. Criterio vigente de la Contraloría General de la República  /  Por otra parte, existe también el Oficio Nº00027 de 12 de enero de 1998 (DGCA-37-98), en el cual se señalan los siguientes aspectos: "En criterio de este Órgano Contralor de lo que se trata es de constituir una especie de catálogo de proveedores, en donde se establezcan, para efectos de inscripción, únicamente aquellos requisitos que resulten estrictamente necesarios (Ver resolución de la Comisión para Promover la Competencia, en expediente Nº18-96).  Tal aspecto deberá ser fijado en forma razonable por la propia Administración, so pena de que aquéllos requisitos que entraben la libre participación, sean removidos por la Comisión establecida al efecto por la Ley 7472/94. Otro aspecto importante en torno al tema que nos ocupa, se refiere a la clasificación que se haga de los proveedores y de los bienes y servicios que ofrezcan.  El registro de oferentes debe ser un instrumento que facilite y agilice la invitación a los procedimientos de contratación, de manera que la Administración tenga a mano un listado de sus potenciales cocontratantes.  Pero lo más importante, es que el registro de oferentes se constituya en el mecanismo ideal para clasificar, detalladamente, los bienes o servicios que los interesados en formar parte del registro ofrezcan a la Administración.  / Lo anterior significa que no se trata, solamente, de elaborar un listado de potenciales oferentes, para cumplir con el requisito formal exigido por la ley, sino principalmente de crear un catálogo bien ordenado que le garantice a la Administración y a los oferentes, la tramitación de concursos de forma diáfana, transparente, a los que se debe llamar a participar a los proveedores idóneos.  Un registro defectuoso y deficiente se puede constituir en una vía para la consumación de contrataciones irregulares, por la vía de girar invitaciones a quienes no están en capacidad efectiva de ofrecer. / Para ilustrar lo anterior, basta un ejemplo.  Supongamos que en un determinado registro de oferentes, seis empresas que ofrecen escritorios están clasificadas bajo ese concepto, pero resulta que dos de ellas fabrican y ofrecen escritorios de madera y las demás, de metal.  Si en una licitación por registro la Administración requiriere escritorios de madera, pareciera lógico que invite solo a las firmas que ofrecen dichos bienes y no a las que los ofrecen de metal, ya que, obviamente, los escritorios de madera no son parte del tráfico comercial de estas empresas.  Ahora bien, si invitara a todas las empresas la Administración cumpliría con el requisito formal de cursar invitación directa a todos los inscritos en el registro (cuando los inscritos sean más de cinco, pero menos de diez, según art. 59.6 del Reglamento General de Contratación Administrativa), pero estaría incurriendo en una simulación legal, pues resulta obvio que al haber solo dos empresas que ofrecen escritorios de madera, debería invitar a participar en la licitación por medio de publicación en el diario oficial La Gaceta.  ¿No se estaría convirtiendo esto en un fraude a los procedimientos concursales?  Pareciera que sí. / Aspectos como los señalados, son en nuestro criterio de la mayor importancia, al momento de conformar el registro de proveedores, que de ninguna manera debe erigirse en un obstáculo para la participación de oferentes en los negocios públicos, ni en causante de pérdida de objetividad en la tramitación de los procedimiento ordinarios.  De esta manera, resulta conveniente que esa Administración se aboque a la elaboración de un clasificador de los bienes y servicios que son de su interés, para registrar a los proveedores según los bienes o servicios específicos que ofrecen, de modo que se garantice la tramitación de concursos en franca armonía con los principios de la contratación administrativa. / Se debe tomar en cuenta, también, que el registro de oferentes se constituye –únicamente– como un registro de interesados en contratar con la Administración, y no como un registro que sirva para precalificar a los interesados en inscribirse.  De ahí que se hable de que para ingresar a él, se deben exigir los requisitos que sean estrictamente necesarios, y no aquellos que puedan ser verificados durante la fase de estudio y selección de las ofertas, al tramitar un concurso determinado(...)”   / 7. El Registro de Proveedores y la Contratación Directa / (..) un aspecto que falta por tratar es la duda que asiste a algunos operadores de esta materia, en cuanto a la obligatoriedad para la Administración de usar el registro de proveedores en las contrataciones directas. En ese sentido, debe recordarse que hay dos grandes grupos de contrataciones directas. En el primero se agrupan todas aquellas que tienen causales taxativamente expresadas en la ley y en el segundo incluimos a todas las que se tramitan bajo este concepto en razón del monto relativamente bajo. Con respecto a estas últimas, por un principio ya muy consolidado de sana administración, se ha exigido por parte de la Contraloría General que se consigan al menos tres cotizaciones de potenciales oferentes del bien o servicio requerido (...) / Así las cosas y siguiendo lo que interpreta esta Contraloría General con referencia al artículo 79.4.8 del Reglamento General de Contratación Administrativa, cuando dispone "En los casos anteriores [escasa cuantía], la Administración acudirá al Registro de Proveedores para seleccionar al contratista, procuran­do brindar, en el transcurso del tiempo, un acceso igual a todos los oferentes. Cuando no exista en el Registro de Proveedores una persona calificada para la prestación, la Administración podrá seleccionarla directamente", debemos entender que la frase final "[...] podrá seleccionarla directamente [...]" será siempre y cuando se hayan pedido al menos tres cotizaciones a proveedores idóneos. / Ni el Reglamento General de Contratación Administrativa ni la Contraloría General, resuelven con claridad qué pasa si a al acudir al registro de proveedores la Administración tiene menos de tres oferentes potenciales, es decir, dos o solamente uno, que sean idóneos para satisfacer la necesidad. Desde nuestro punto de vista, no se podría alegar una actuación irregular por parte de la Administración, si bien podemos decir que tal vez no se haya servido bien el principio de eficiencia. En todo caso, el sentido real de lo que ha querido señalar esta Contraloría General es que en todas las contrataciones directas que se hagan por escasa cuantía, se pidan o traten de obtener al menos tres cotizaciones, recurriendo en primer término a los oferentes que se tengan inscritos con respecto a los que no lo estén. Finalmente, con respecto a este punto, en respeto al principio de libre concurrencia, tampoco se pueden excluir en esta clase de procedimientos aquellas ofertas recibidas de empresas no invitadas, aplicando el aforismo clásico que se citaba líneas atrás, de  "a igual razón, igual derecho". Oficio 9851 de 31 de agosto de 1999 (DGCA-1038-99).