Precio

 

Precio. Comparación de precios supone cumplimiento de condiciones obligatorias. Equipos similares pero diferencia en precios importante. Administración debe verificar razonabilidad del precio

Llama la atención el hecho de que según el cuadro comparativo de precios (ver hecho probado No. 8) elaborado por la Administración la oferta hecha por [...] y Compañía es la más onerosa de todas las presentadas a concurso. Si bien, al tener las otras propuestas incumplimientos técnicos no procede la citada comparación, al no estar en igualdad de condiciones, lo cierto es que prácticamente ésta última dobla el monto de las otras cotizaciones y aún bajo esas circunstancias (única oferta) siempre es responsabilidad de la Administración valorar la razonabilidad del precio. Además, [...] cotizó equipo marca Amsco, modelo 2080AI (ver hecho probado No. 12) que proviene del mismo fabricante ofrecido por [...] (ver hecho probado No. 9) pero casi a mitad de precio, circunstancia que debió ser valorada por ese Hospital, en el entendido que [...] cotiza el 2080AI y [...] sólo el 2080. Resulta inaceptable que ante este argumento, la Caja al atender la audiencia inicial manifieste que si a consideración de la Contraloría General se puede susbsanar el vicio presentado en la oferta de [...], solicita se retrotraiga el procedimiento hasta ese momento y en caso contrario se rechace el recurso. [...] no impugnó el acto de adjudicación, si alguna duda tiene la Administración en la forma en que valoró esa oferta ello debió ser resuelto por ella misma y no pretender trasladar la decisión a este Despacho, sin siquiera dar su criterio sobre el incumplimiento relativo al período de garantía del equipo, que se achaca a Servicios Profesionales y que de todas formas se omite en el expediente. RC-540-2002 de las 11:00 horas del 20 de agosto de 2002.

Precio. Cotización cero en algunos rubros para ganar puntaje. Inelegibilidad de la oferta.

El tema de la posibilidad de cotizar prácticamente cualquier precio por el oferente, parapetado bajo el precepto constitucional de la “libertad de contratación”, no puede ser descontextualizado ni llevado a extremos, por eso cotizar en “cero” renglones que deben tener un costo, aunque sea ínfimo para la empresa, y que además dicha capacidad de bajar costos a esos niveles no se reflejó en el rubro mayoritario que era el “costo por suministros” no puede tolerarse ni premiarse.... a un grado que por apoderarse de un puntaje de calificación, se lleve a un abuso de derecho; máxime perjudicando a quien sí cotizó de acuerdo a lo esperado por el cartel. Igual se ha reconocido la libertad en la determinación del precio, solo que debe haber un equilibrio que se consigue a través del respeto a los principios fundamentales de buena fe, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad. Es a partir de este razonamiento que esta Contraloría General estima que el consorcio adjudicatario no logró acreditar el que el costo de los rubros cero en su cotización, tuvieran un fundamento que hicieran aceptar la cotización como de precio razonable, proporcionado y, muy especialmente, veraz. El principio de equilibrio patrimonial de los contratos públicos, el principio de transparencia e incluso el principio de buena fe, le imponen a la entidad licitante, el deber de verificar en un todo, la realidad y razonabilidad de los precios cotizados por los oferentes que le pueden suponer su mejor puntuación en el concurso, a partir de un precio no veraz en perjuicio de los restantes oferentes, pero más grave aún en perjuicio del interés general. Tampoco resulta obligado el análisis de un posible precio ruinoso o no remunerativo, aspecto no ha sido necesario comprobar en este caso, puesto que la oferta no resultaría inelegible por esa circunstancia, sino más bien porque intenta acreditarse un puntaje a partir de un precio cuya veracidad no está válidamente acreditada frente a la Administración, a los restantes oferentes y frente a esta Contraloría General” (el destacado no es original). Por lo expuesto esta Contraloría considera inelegible a la oferta del adjudicatario, por lo que se acepta el recurso de apelación y se anula el acto de adjudicación. RC-624-2002 de las 15:45 horas del 26 de setiembre de 2002.

Precio. Debe ser firme y definitivo.

Como regla de principio, el precio ofrecido por un determinado participante, no puede sufrir modificaciones, alteraciones o ajustes; salvado el caso de los descuentos, pero que no se consideran para efectos de comparación de ofertas (véase la resolución No. RSL-48-99 de las doce horas del dieciséis de febrero de dos mil dos), pero si de adjudicación. En el presente caso, la Administración requirió de los participantes en el formulario de importaciones se indicó que debería asumir los gastos de desalmacenaje, transporte, bodegaje y cualquier otro gasto que derive del internamiento de la mercadería, los cuales le serían cancelados por la Administración contra la presentación de las facturas respectivas (hecho probado No. 4.2), los cuales desde luego se debieron incluir en el precio cotizado como hicieron los otros participantes. Sin embargo, la firma adjudicataria aclaró a solicitud de la Administración (hechos probados No. 5 y 6), que esos costos correspondían a un monto $1.350,00 (hecho probado No. 7); lo cual fue adicionado por el Ministerio al monto originalmente cotizado de $ 233.785.00 (hecho probado No. 8), resultando entonces un monto muy diferente al originalmente cotizado y a lo que la firma adjudicataria no se opuso en ningún momento. De esa forma entonces, se consuma una modificación del precio ofrecido originalmente, pues la firma adjudicataria no consideró en su oferta los gastos de desalmacenaje, transporte, bodegaje y, en general, los gastos derivados del internamiento de la mercadería, lo cual lógicamente tiene también un precio que debe cancelar la Administración, que el resto de las ofertas sí contemplaron (folios 316 y 318 del expediente administrativo), todo ello apegado a los términos del cartel, en tanto el formulario de importaciones indicaba que en las ofertas de importación el adjudicatario o su representante debían asumir esos gastos. En virtud de lo anterior, no se estima que la firma adjudicataria ofreciera un precio firme y definitivo en las condiciones requeridas por el cartel, en la medida que la oferta requirió adicionarse en $1350.00, por lo que el costo de los objetos que se ofrecieron entregar en las Bodegas del Ministerio era otro muy distinto al contemplado en la oferta. RC-717-2002 de las 10:00 horas del 5 de noviembre de 2002.

Precio. Limitaciones a la libertad constitucional para que los oferentes fijen el suyo. La Administración debe valorar razonabilidad de los precios cotizados.

En ese sentido, la libertad constitucional para que los oferentes determinen sus precios en los contratos públicos, debe entenderse limitada por los principios de razonabilidad, y proporcionalidad, en el tanto esos precios sean veraces, reales, razonables y proporcionados al objeto al que se refieren. Se advierte además, que la enunciación que hace la Sala Constitucional sobre la libertad en la determinación del precio, contenido o valor económico del contrato en el voto 3495-92, se hace en un marco contextual que llevó a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley de la Moneda, que se refería al tipo de moneda en la cual debían ser transadas las obligaciones, cosa distinta a la posibilidad de cotizar precios que puedan representar una desproporción en el equilibrio financiero que debe existir en los contratos públicos, como reiteradamente lo ha señalado ese mismo Tribunal. Esta Contraloría General ya se ha pronunciado en el sentido de que existe una obligación que pesa sobre la Administración, que le impone verificar que los precios que deberá pagar con fondos públicos, deben ser reales y proporcionados al objeto licitado (véase en ese sentido la resolución R.S.L Nº 262-97 de las quince horas del diez de noviembre de 1997). El principio de equilibrio patrimonial de los contratos públicos, el principio de transparencia e incluso el principio de buena fe, le imponen a la entidad licitante, el deber de verificar en un todo, la realidad y razonabilidad de los precios cotizados por los oferentes que le pueden suponer su mejor puntuación en el concurso, a partir de un precio especulativo en perjuicio de los restantes oferentes, pero más grave aún en perjuicio del interés general. RC-009-2002 de las 10:00 horas del 7 de enero del 2002.

Precio. Obligación de la administración licitante de verificar y excluir ofertas con precio ruinoso, no remunerativo o excesivo.

El Reglamento General de Contratación Administrativa incorpora al estudio de las plicas, un elemento de acatamiento obligatorio en el tanto el artículo 56.3 ibídem determina que se deben excluir del concurso las ofertas que presenten un precio inaceptable, ya sea por ser excesivo en relación con los precios normales del mercado o por encima de una justa o razonable utilidad; o en cambio por ser ruinoso o no remunerativo para el oferente. En esta última hipótesis la exclusión se justifica en tanto el precio da lugar a presumir el incumplimiento del potencial contratista respecto a sus obligaciones contractuales por insuficiencia en el pago que recibirá. Esto nos lleva a afirmar que en la fase de evaluación de las ofertas, en donde el factor precio tiene peso para la selección final, el análisis al que está obligada la administración licitante no puede circunscribirse únicamente a aplicar la fórmula cartelaria establecida para la evaluación de este rubro, sino que es necesario ir más allá. La administración está obligada a disponer de estudios serios que le permitan determinar el posible valor de mercado de los bienes o servicios que va a licitar, como requisito, no sólo para determinar si podrá hacer frente a la contratación, sino para determinar si las propuestas son aceptables, en términos de precio. Para ello, reiteramos, es preciso que la entidad licitante tenga predeterminado, para sus propios efectos, cuál es el precio normal de mercado y el margen de utilidad justa o razonable en atención al objeto del concurso, como también debe tener claro cuál es el costo estimado del bien o servicio para verificar un posible precio ruinoso o no remunerativo. Es decir, la responsabilidad primaria de verificar si el precio es ruinoso o no remunerativo, o por el contrario, excesivo, es de la administración licitante, previa consulta al oferente cuestionado, como lo dispone el artículo 56.3.2. del Reglamento General de Contratación Administrativa. En ese orden de ideas, no es posible convertir a esta sede revisora, en una instancia que revise la aceptabilidad del precio, si previamente a correr el sistema de evaluación, la administración está en la obligación de excluir aquellas ofertas que coticen precios ruinosos o excesivos. Con el ánimo de ser más claros, conviene reiterar que una vez hecho el análisis correspondiente y detectada una posible situación respecto a un precio ruinoso o no remunerativo, la normativa impone que la administración efectúe una indagación con el oferente, de previo a excluir la oferta. Con lo anterior se pretende enfatizar en cuanto a la obligación que recae sobre toda la Administración Pública de fijar parámetros objetivos para el estudio de los precios cotizados por los oferentes, a efecto de ir más allá de un estudio comparativo entre los precios más bajos que se ofertan y los más elevados. En ese sentido, la administración debe tener claridad de cuánto podría costarle el insumo o el servicio que requiere y a partir de ello de valorar los precios que le propongan. RC-573-2002 de las 9:00 horas del 4 de setiembre de 2002.

Precio. Oferta con precio ruinoso no es elegible.

Bajo este orden, y con fundamento en lo previsto en el numeral 56 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, debemos indicar que la oferta con precio ruinoso no es técnicamente elegible, es decir, no debería figurar dentro del conjunto de plicas a las que se les corre el sistema de evaluación. Lo anterior supone que si la Administración tiene una duda razonable acerca de la ruinosidad de la cotización debe proceder conforme lo ordenado por el artículo 56.3.2. del Reglamento General, es decir, debe indagar directamente con el oferente la forma cómo éste cumplirá con las condiciones de participación o más bien, como será capaz de cumplir con los términos del contrato. Ese mismo proceder debe seguir en el evento en que estime que una oferta es de precio excesivo. Si el alegato debidamente sustentado es presentado por vía de recurso, es menester que tanto quien efectuó la cotización, como la Administración que adjudicó, defiendan en debida forma cómo se hará frente a las obligaciones contraídas por ambas partes, de modo que queden a salvo los gastos que supone la ejecución del contrato más una justa ganancia, situación que en el caso de marras no se dio. Consecuentemente, este Organo Contralor no podría proceder a confirmar un acto adjudicatorio en favor de una oferta que presenta un precio inaceptable por su evidente ruinosidad, ya que el negocio no solo no le generaría ganancias, sino que además obtendría pérdidas, tal y como quedó demostrado, aspecto que hace inelegible esa propuesta. Sobre todo cuando tal hecho se desprende previamente de inconsistencias en el costo de la mano de obra y en el pago de cargas sociales. Así las cosas, este Despacho concluye que se ha configurado un vicio de suma gravedad, no subsanable, por lo que procede anular la adjudicación recaída en favor de [...] S.A. Al margen de lo anterior, debemos de señalar que el hecho de que otras empresas hayan cotizado un precio similar al de la adjudicataria, ello no implica que su precio no sea ruinoso, ya que posiblemente, si también se les hubiera realizado el referido análisis, se llegaría a la misma conclusión que se llegó del precio ofrecido por ésta. Por otra parte, es importante señalar que la Administración licitante manifestó a precios superiores a los cotizados por la adjudicataria, no podría contratar, debido a que éstas superan el contenido presupuestario con que cuentan para contratar el servicio licitado. Sobre el particular, estimamos esa situación debe ser analizada por esa Junta de Educación, siendo tal decisión de su exclusiva responsabilidad tomar la decisión que mejor se ajuste a su límite presupuestario, lo cual no descarta que se exploren otras alternativas que el mercado ofrece que satisfagan en debida forma la seguridad. RC-537-2002 de las 9:30 horas del 19 de agosto de 2002

Precio. Precio ruinoso. Justificación de quien lo cotiza.

No escapa a la inteligencia de lo preceptuado en el numeral 56.3.2. del Reglamento General de Contratación Administrativa que la parte a la cual se acuse ruinosidad de su propuesta deba tener oportunidad de justificar su precio, sea en la fase de estudio y selección, al prever la reglamentación una previa indagación, sea en la fase de recurso, con la imputación sustentada en un dictamen técnico elaborado por un profesional independiente, lo cual permite la confrontación con el estudio efectuado por la Administración. RC-290-2002 de las 9:00 horas del 13 de mayo del 2002.

Precio. Precio ruinoso. Nulidad de oferta

Es decir que hay una marcada diferencia entre los costos que por concepto de mano de obra: salarios mínimos exigidos y porcentajes de cargas sociales obligatorios, hay entre la cotización del oferente y el monto que como mínimo debe cubrirse por este concepto según el criterio técnico vertido para el caso concreto. De la comparación del precio total cotizado por el oferente con los gastos que verdaderamente debe asumir en aplicación del ordenamiento jurídico, se ha logrado demostrar que el adjudicatario incurría en una pérdida de ¢16.892.930.55 (hecho probado Nº 8b), puesto que de lo contrario debe concluirse que para obtener alguna ganancia no se estaría pagando los costos de la mano de obra según las condiciones mínimas y de orden público establecidas por las normas aplicables. En la especie hay incluso un reconocimiento tácito por parte del adjudicatario sobre las inconsistencias del precio cotizado en su oferta, [...]. En ese sentido la Contraloría General entiende necesario advertir a la administración en cuanto al análisis del precio, sea para determinar su condición de precio excesivo o en cambio, de precio ruinoso o no remunerativo, como un requisito previo al sometimiento de las ofertas a los factores de calificación del concurso, con mayor razón aún, cuando en el sistema de evaluación, el precio resulta ser un factor preponderante. La sola cotización de un precio bajo en relación comparativa con las demás cotizaciones económicas, no necesariamente hace acreedor al concursante al mayor puntaje según el sistema de calificación propuesto, porque como requisito obligatorio y de manera previa, la entidad licitante debe examinar si ese precio cumple con las condiciones mínimas para descartar un precio ruinoso o un precio excesivo. Las ofertas que incumplan con los parámetros que la administración debe conocer y adoptar de manera objetiva y razonada en función el costo real estimado del servicio que ocupa, deben ser descalificadas del concurso por incurrir en un incumplimiento esencial que las hace inelegibles en los términos del artículo 56.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa. RC-465-2002 de las 15:00 horas del 16 de julio de 2002.

Precio. Reajuste del Precio con el propósito de conservar el equilibrio económico y financiero del contrato.

En principio en los contratos administrativos rige la invariabilidad del precio antes de la adjudicación y durante la ejecución contractual, manifestación de lo que se conoce como cláusula Pacta Sunt Servanda. Pese a lo anterior, estos contratos administrativos no están exentos de las fluctuaciones económicas que afectan su ecuación económica financiera. Justamente el reajuste de precios es un mecanismo que se utiliza cuando al producirse la afectación en la estructura de los costos establecidos originalmente en el contrato, éste sufre un desequilibrio en dicha ecuación. Ante tal situación el ordenamiento jurídico permite algunas excepciones a la regla arriba indicada que logran mantener la ecuación económico-financiera del contrato administrativo, conocida como la cláusula Rebus Sic Stantibus. Se entiende por ecuación económico-financiera del contrato administrativo, la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el contratado tomará a su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellos le corresponderá. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Cláusula de Reajuste de Precios, Derecho Administrativo, Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Editorial Abeledo Perrot, Argentina, página 904). Con la finalidad de preservar esta ecuación se establecen mecanismos de ajuste que buscan mantener la relación de equivalencia entre las partes de un contrato administrativo, con lo cual se garantiza la igualdad y la equidad, denominados habitualmente como “reajustes de precios”, o por la doctrina como “cláusulas de reajuste de precios”. Dichas cláusulas se manifiestan a través de fórmulas que vienen a garantizar el ajuste: “Estas cláusulas de reajuste de precios tienen como función, como razón de ser única, esencial y específica, asegurar que los pagos se hagan de acuerdo con el valor real que les correspondía originalmente, para de esta manera otorgar al prestador de la actividad el valor cuya expresión actual represente, con integral fidelidad, la misma sustancia económica a la que estaba obligado el promotor del certamen licitatorio en la oportunidad que eligió la oferta.” (op. cit., pág. 912). Siguiendo ese orden de ideas en relación con la ecuación financiera y el equilibrio económico del contrato administrativo, la Sala Constitucional mediante el voto 998-98, le dio rango constitucional a una serie de principios inherentes a la contratación administrativa, entre los que destaca el de Intangibilidad patrimonial: [...] Esta significativa tesis de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional ha tenido como antecedente otros pronunciamientos. En estos ha considerado, en primer término, que se trata de un derecho del contratista y no una indemnización que le da la Administración; por el contrario, consiste en una obligación de ésta. En segundo, el derecho de reajustar precios rige a partir del momento en que se presenta la oferta, véase voto 1801-90, entre otros. Por tanto, el reajuste de precios se constituye en el mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación y del equilibrio financiero del contrato, véase voto 7261-94. En tal sentido la Sala indicó: “...La más calificada doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del estado sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público [...]. Por otro lado en el voto 785-90 el Tribunal Constitucional estableció en lo que interesa: “Lo anterior significa que nace ese derecho desde el momento en que se presenta la oferta, y que es desde ese momento en que se deben calcular los reajustes...” Esta construcción jurisprudencial se fortalece con un voto revelador que es el 6432-98 y en lo que interesa la Sala Constitucional señaló: “como tesis de principio se afirma que deben reconocerse los reajuste de precios aún si no existiera un convenio previo entre las partes o una norma jurídica expresa que así lo disponga, puesto que se trata, en lo medular, de la aplicación de un principio constitucional en forma directa, derecho cuya existencia no depende de una norma expresa que lo establezca, sino de la naturaleza misma de la relación contractual en el campo administrativo. Es decir, esta institución se aplica de pleno derecho y en forma directa, a reserva, eso sí, de que exista acuerdo entre las partes en cuanto al monto y que éste resulte razonable a los fines que persiguen, es decir, que se reconozcan, como se ha dicho, los aumentos en los costos que conforman e integran los precios de contrato, según las prácticas usuales en la ejecución de los contratos administrativos. Ello es así, porque desde el punto de vista de la Administración, la institución no está concebida como medio para otorgar beneficios económicos al contratista, sino como vía idónea para asegurar de manera que se garantice su total ejecución, como respuesta oportuna que se opone a los acontecimientos imprevisibles que lo afectan en su seguridad y economía.” En ese orden de ideas, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que ha venido desarrollando la Sala Constitucional en sus años de existencia, no tiene trascendencia que el cartel, la oferta o el mismo contrato no hayan establecido la posibilidad de incluir una cláusula de reajuste de precios, al constituirse en un derecho del contratista, la Administración está en la obligación de reconocerlo desde el momento de presentación la oferta. Existen abundantes pronunciamientos de esta Contraloría General sobre el tema, mediante los cuales en forma análoga ha desarrollado los criterios antes mencionados de la Sala Constitucional, en ese sentido entre otros ha considerado lo siguiente [...] Oficio 781 de 25 de enero del 2002 (DAGJ-093-2002)

Precio. Precio y bonificaciones.

En este caso si bien el precio recibe en la tercera etapa una evaluación autónoma y primordial, ese carácter se borra con el sistema de bonificaciones, a través del cual nuevamente se vuelve a otorgar algún peso a las condiciones técnicas. Asumimos que en este sistema propuesto de tres fases o etapas de evaluación, independientes entre sí, se han establecido los porcentajes mínimos que se consideran necesarios para que un oferente técnicamente pueda ser considerado satisfactorio para la entidad licitante, por lo que al llegar a la tercera etapa el precio debe ser el único factor a considerar, no promediarse con bonificación alguna referente a los puntajes obtenidos en las etapas uno y dos, las cuales ya fueron evaluadas en su oportunidad y sirvieron de base para acceder a la etapa siguiente. En consecuencia, se acoge la objeción presentada por la recurrente. RC-514-2002 de las 9:00 horas del 8 de agosto de 2002.